湖南劲鸣律师事务所   李昌政 

　　龙宗智教授在2001年《中国律师》第1期上发表的《中国作证制度之三大怪现状评析》一文中称：我国目前的刑事审判，“证人不出庭成为常例，并由此形成中国作证制度的三大怪现状”：“其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证”；“其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌”；“其三，警察不作证”。

　　“三大怪现状”，可以归纳为一个彼此联系的两方面：一是证人不出庭作证；一是书面证言在庭审中通行无忌。“警察不作证”可以归纳在证人不出庭作证方面。

　　这两方面哪个是主要的？笔者认为，目前书面证言在庭审中通行无忌是主要的。因为不到10%的证人出庭作证，也就是书面证言在庭审中通行无忌的为90%以上：二者非此即彼。

　　那么，书面证言在刑事庭审中通行无忌是谁的容许并有效？

　　一、人民法院的照单全收容许了书面证言在刑事庭审中通行无忌

　　书面证言，一般有两种：知道案件情况的人，一是出于主动，自书或让人代书反映其所知道案情的文字材料；二是出于被动，回答询问而由询问人制作的《询问笔录》或《调查笔录》中有关记录反映其所知道案情的文字材料。这里所称的照单全收，仅指法院对侦查人员制作的《询问笔录》的照单全收。并非龙教授在该文中所指的法院“对侦查阶段行政性操作结果的照单全收”。

　　书面证言的通行无忌是以法院的容许并有效为前提条件的。任何人或物在活动中的通行，都是以得到某地某单位的容许，否则不得通行。书面证言在庭审中的通行得到法院的容许也不例外。如果法院的刑事审判遵循直接言词原则，排除传闻证据，使言词都经过法庭质证，当庭直接审查，不容许书面证言作为定案的根据，那么书面证言不仅是得不到通行，即使通行了，也不是无忌，而是无效。

　　为什么全国法院的刑事审判都差不多是“证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌”？

　　二、人民法院虽然规定了“证人应当出庭作证”，但以 “证人可以不出庭作证”的情形抵消殆尽

　　最高人民法院在1998年9月8日起施行的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一百四十一条规定：

　　“证人应当出庭作证。

　　符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

　　（一）       未成年人；

　　（二）       庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

　　（三）       其证言对案件的审判不起直接决定作用的；

　　（四）       有其他原因的。”

　　这条第二款（一）（二）两项是针对证人年龄与身体的情形，法院准许其可以不出庭作证。不论对其书面证言真实性的情况保障如何，总还是所指的对象及情形明确，可为定数。

　　但是，这条第二款（三）（四）两项的变数与（一）（二）两项的定数相加之和，是足以将这条第一款规定的“证人应当出庭作证”抵消殆尽的：

　　（三）项不是直接针对证人的，是法院认定“其证言对案件的审判不起直接决定作用”而让“证人可以不出庭作证”的情形。证人的不出庭作证，不存在“经人民法院准许”。

　　然而，这是法院既违反法定程序又主观随意的规定。①就其违法而言：我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”法院没有经过这法定的庭审质证程序，却认定“其证言对案件的审判不起直接决定作用”，岂不违法？②就其主观随意来说：我国《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”由此可知，法院在开庭审判前，只能在检察机关就起诉书指控犯罪事实所附的“主要证据复印件”中见到书面证言。检察机关认为“其证言”是“主要证据”，不是主要证据依法不需复印，而法院未经开庭审理，又凭什么认定“其证言对案件的审判不起直接决定作用”？只能是法院的主观随意。

　　所以，这项是法院对自己的既违法又随意的规定，因而所谓“准许”“证人可以不出庭作证”，是法院的随意变数。

　　（四）项规定“有其他原因的”主体不定、原因无限。可以是证人除（一）（二）两项所指的情形之外的“其他原因”，也可以是法院除（三）项自己认定“其证言对案件的审判不起直接决定作用”之外的“其他原因”。什么原因？没有规定，任其所指。显然，这是宽泛无度的所谓情形，“经人民法院准许的”自己或证人的随机变数无穷。

　　由此观之，这条解释第一款规定的“证人应当出庭作证”（A），减去第二款规定的“经人民法院准许的，证人可以不出庭作证”情形的（一）（二）两项定数（B）和（三）（四）两项变数（x），即A-（B+x）,其中x随法院的意志设定。法院图“效率”可将“证人应当出庭作证”抵消殆尽。

　　实际庭审中有证人出庭作证的，绝大多数是辩方申请法院传召，控方仅向法院递交“证人名单”，而法院传召出庭作证的极少。龙教授在该文中所指的“证人出庭率很低”，与这条解释互相印证。

　　三、人民法院容许书面证言在刑事庭审中通行无忌，不可能对以书面证言作为定案根据的案件审判得事实清楚

　　（一）书面证言在刑事庭审中通行无忌，法院对案件事实无所谓法庭调查。证人不出庭的所谓“法庭调查”，通常是控方的公诉人照着侦查人员制作的《询问笔录》中有关记录案情的文字宣读后，法官接着讯问被告人、然后询问辩护人（指有辩护人的情况）有无异议，回答一般是有异议并说明理由。法官听后，或者要公诉人发表答辩意见，或者声称休庭后合议庭合议，并不当庭判断。这样，公诉人宣读的《询问笔录》在法庭上就通行了。

　　至于公诉人宣读之词与案件事实的相符与否，法官则无从查清，被告人及其辩护人虽对自己提出的异议能说明理由，但对事实则难以澄清。因为①理由只能表明案情为什么这样或那样的道理，事实才表明案情的真实情况，理由并不等于事实；②证人不在法庭上，没有询问、质证的对象；③公诉人原本不是知道案件情况的人，对其宣读的《询问笔录》既不是询问人，更不是被询问人，一般也未见到知道案件情况的人（即应到庭的证人）。因此，针对案件事实，不仅是被告人及其辩护人向公诉人发问、质证不能，即使法官，向公诉人询问也是白费。

　　对如何调查，毛泽东在其所著的《实践论》一文中有个教导：“你要知道梨子的滋味，你就得……亲口吃一吃。”焦裕禄有句名言：“不吃别人嚼了的馍”。证人不到庭，检察机关的公诉人、法院的法官都只是看到或听到侦查人员记录的如何如何，犹如面对侦查人员“嚼了的馍”，都不能“亲口吃一吃”，不但不知“馍”的大小厚薄，而且难免不掺进侦查人员的“口水”，当然不能得知“馍”的“滋味”（真实的案情）；被告人及其辩护人对这“嚼了的馍”，虽有宪法赋予的辩护权，但也只能望而兴叹。

　　所以，书面证言在庭审中宣读，只能说侦查人员制作的《询问笔录》告知了被告人，如同纪检、监察俗称的“材料见面”。根本不是以法院的法官为主导的有证人到庭陈述的控、辩双方对其询问、质证而由法官负责查实的法庭调查。

　　（二）书面证言在刑事庭审中通行无忌，无所谓法院对案情所称的“经审理查明”。证人证言属言词证据，是客观事实的主观反映，带有强烈的主观色彩。因为每个人的感知能力、反应能力、认识能力、判断能力、记忆能力、表达能力都有所不同，以及在不同的环境、不同的心境中均有可能引起证言的变化或影响到证人的如实作证，所以规定“证人应当出庭作证”及询问、质证程序。证人不出庭，法院的法官对证人的影子都未见到，不讲可能引起证言的变化或影响到证人如实作证的能力及环境、心境等无从审视，就连证人是男是女、是老是少，都是由侦查人员记录而没有“经过查实”，又怎能称得上法院对侦查人员记录之言所反映的案情“经审理查明”？

　　法院对《询问笔录》照单全收作为定案的根据，如同吃下侦查人员“嚼了的馍”，图“简便”、盲目相信而已，不存在法院自己的“经审理查明”。

　　书面证言在刑事庭审中通行无忌，法院对案情在其裁判文书上书“经审理查明”，不能不说是自欺欺人。

　　所以，法院对以书面证言作为定案根据的刑事案件的审判，无所谓事实清楚。

　　值得指出的是：①证人不出庭，剥夺了被告人在法庭上面对并询问证人的权利，被告人没有当面对质的机会，含了冤情还是要向法院上诉乃至申诉。法院一审“吃别人嚼了的馍”而“消化”不良，导致二审乃至多次审，法院图“效率”的话，岂不是效率反被效率误？②并非证人都因畏惧被告人报复而不愿出庭作证。侦查人员对证人的《询问笔录》在法庭上与被告人见了面，被告人不会是证人不出庭而不知道是谁；相反，有的证人希望出庭作证，因为侦查人员对传召的证人接受询问，挟有随即可以强制的权柄，又手捏笔杆，证人慑于其威，对其记录中与事实有出入或者断章取义的地方特别是对其掺进的“口水”不便乃至不能指出更改，也只望在法庭上“三人对六面”（审、控、辩）实事求是地说个清楚明白。

　　实践经验证明：很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为在所谓的“经审理查明”之下的认定事实有误。因此，书面证言在刑事庭审中通行无忌，非革除不可。

　　四、人民法院塞止住了书面证言在刑事庭审中通行无忌，证人出庭作证必然流行

　　我国宪法规定“人民法院是国家的审判机关”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。法院既已规定“证人应当出庭作证”，又怎能以“证人可以不出庭作证”的情形抵消殆尽而对证人证言的法庭调查流于形式？“不塞不流，不止不行”，目前法院的塞上口、止下行、疏主流、倡正义，应是当务之急。

　　塞上口：对《刑诉法解释》第一百四十一条第二款“证人可以不出庭作证”的情形予以严格界定，并对其证言的真实性保障规定措施。这款是在1998年首席大法官肖扬上任最高人民法院院长之初主持制定的，让它随其卸任而成为过去。

　　止下行：对全国各级地方法院和专门法院“书面证言在庭审中通行无忌”的怪现状予以制止。强化审判公正观念，严格错案追究制度，在审判公正的前提下求效率。

　　疏主流：《刑诉法解释》第一百四十一条第一款规定的“证人应当出庭作证”是主流。侦查机关的侦查人员一笔写了作数的权威和检察机关的公诉人的“二传手”习惯，势必会影响到主流的畅通。因此法院也必有一个为使主流畅通而进行的疏导。

　　倡正义：“证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证”由来已久，证人也以“不吃眼前亏”而听从警察和检察官成了习惯。故法院要真正拥有宪法赋予的审判权威，必须通过证人出庭作证的公开审理向社会倡导正义，使之证人向法庭作证成为天经地义。

　　我国改革开放以来经济发展的成就举世瞩目了，也早于1998年加入了《公民权利和政治权利国际公约》。法院刑事审判的“证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌”的怪现状依旧。面对这情势，难道还能说不是法院对审判方式改革的当务之急？