湖南云济律师事务所主任   杨迪清

　　在我国房地产业从兴起到发展的整个过程中，由于其自身具有的投资较大的特点，以及其可能较大的利润空间所产生的土地使用权持有人与资金持有人的相互寻求，使其一直大量存在合作开发的情况，且合作形式多种多样。但从法律规定的层面来看，长期以来并没有给予合作开发房地产合同一个明确的法律概念，以致在司法实践中对合作开发房地产合同缺乏统一的认识和判断标准，对于因此而发生的合作纠纷，在处理方式及结果上也往往大相径庭。由此，最高人民法院于2005年6月18日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并于2005年8月1日起施行。《解释》不仅第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，而且特别规定了四种典型的名为合作开发、实为其他性质合同的转性合同的情形，使多种多样、性质各异的合作开发房地产合同及其转性合同在认识和纠纷的处理上有了统一的法律依据。

　　对于四种典型的转性合同，因其名为合作开发、实为其他性质，故其效力的判断显然只能从其真实的性质出发，以相应法律规定为依据；同时，基于合同性质及其效力而产生的直接影响“合作”各方利益分配关系的法律后果则必然发生相应的变化。因此，对于合作开发房地产合同的当事人，特别是专司房地产开发的企业而言，准确辨析合作开发房地产转性合同的效力及法律后果是十分重要的。这正是确定本文主题的意义之所在。

　　在论述合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果以前，必须首先对《解释》所规定的合作开发房地产合同的概念和法律特征有一个基本的认识：

　　1、《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。

　　值得注意的是，合作开发房地产合同明确排除了传统的联营合同中“共同经营”的条件。按照我国《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“共同经营”属于联营合同的基本特征和有效要件，但在其后长期的司法实践中，联营合同在满足了“共同投资、共享利润、共担风险”条件的情况下，如果没有“共同经营”，一般也不作无效合同处理。《解释》对于合作开发房地产合同的规定明确将“共同经营”排除在基本法律特征之外，正是基于传统联营合同的规定存在不适于市场经济发展和社会现实的问题；同时，也表明合作开发房地产合同并不能等同于一般的联营合同。

　　2、《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”可见，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力。应该说，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的基本法律特征。从房地产开发行政管理的有关规定来看，所谓“房地产开发经营资质”应包含两方面的含义：其一，当事人一方必须是依法设立的，持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》的房地产开发企业；其二，该房地产开发企业必须具备与合作开发项目规模相适应的、由建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级。

　　最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求“合作建房”各方均“具备房地产开发经营资格”，并须办理“合建审批手续”，方能使“合建合同”有效。《城市房地产管理法》实施以后，虽然法律并未明确规定合作开发房地产合同的主体要件问题，但在司法实践中，对于合作一方具有房地产开发经营资格的，一般都认定合同有效，《解释》进一步明确规定了这一点，这说明：在合作一方具有房地产开发经营资格的情况下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人；同时，只要一方具备房地产开发经营资格，即可以具有房地产开发经营资格一方的名义进行开发经营，而无须办理什么“合建审批手续”，因为，合作关系完全是与房地产开发经营行政许可及工程发包等各项对外关系无关的一种内部民事法律关系。

　　在上述关于合作开发房地产合同的概念和基本法律特征的基础上，《解释》规定的四种转性合同是：针对提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益的，是名为合作、实为土地使用权转让合同；针对提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋、或只收取固定数额货币、或只使用房屋的，分别定性为名为合作开发、实为房屋买卖合同、借款合同、租赁合同。在下面论述四种转性合同的效力认定和法律后果的内容中，笔者将具有房地产开发经营资质的当事人称为房地产开发企业一方，将不具备房地产开发经营资质的当事人称为非房地产开发企业一方。

　　一、关于名为合作开发、实为土地使用权转让的合同。

　　1、效力判断：此种合同的效力判断应以《合同法》关于合同有效性要件的规定为基础，具体以法律关于土地使用权转让条件的规定为依据。根据我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让应当符合下列条件：

　　①转让出让土地使用权时，转让方按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书；同时，转让方已经按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

　　②转让划拨土地使用权时，必须报有批准权的人民政府审批。

　　在上述法律规定的基础上，《解释》还规定了两种特殊情况：

　　①转让出让土地签订合同时转让方未取得土地使用权证书，但起诉前已经取得或有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

　　②转让划拨土地使用权签订合同时未经有批准权的人民政府批准，但起诉前已获批准的，应当认定合同有效。

　　因此，对名为合作开发、实为土地使用权转让的合同而言，只有符合上述法律规定的土地使用权转让条件，合同方为有效；否则，即属无效。

　　2、法律后果：在合同无效和有效两种情况下，基于提供土地使用权是房地产开发企业一方还是非房地产开发企业一方的不同，其法律后果均不相同。

　　①在合同无效的情况下，合同性质对法律后果的承担而言并没有什么实际意义，与其他任何性质的无效合同一样，合同当事人所应承担的法律后果均应以《合同法》关于无效合同的规定为依据，即均应承担返还、折价补偿、按过错程度赔偿损失等责任。

　　如果是非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，在合同完全没有开始履行而被确认无效的情况下，除了双方的所谓“合作”化为泡影，并不会产生实际的、致使双方造成损失的后果。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方而开发建设尚未进行的情况下，房地产开发企业应将土地使用权再行变更登记、回转到非房地产开发企业一方名下，如果因此造成了损失，应由双方根据过错大小承担责任。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方且开发建设已经实施的情况下，房地产开发企业一方将土地使用权“返还”给非房地产开发企业一方已经成为不可能，则只能采取“折价补偿”的方式、即房地产开发企业一方将土地价款支付给非房地产开发企业一方。如果双方对合同中约定的土地价款有争议而又不能协商一致时，唯一的办法只能委托有法定资格的评估机构以市场价为准对土地价款作出评估。

　　如果是房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，由于根据开发建设程序、土地使用权自始至终都在房地产开发企业的名下，故合同被确认无效后，无论开发建设是否已经开始实施，均不存在土地使用权的返还或折价补偿问题，而只有房地产开发企业一方向非房地产开发企业一方返还资金的问题。至于因此造成的损失，同样应按照双方过错大小承担。

　　②在合同有效的情况下，合同实为土地使用权转让的性质与双方所应承担的法律后果息息相关。非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，可以说是一种较为正常的土地使用权转让方式。按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及有关基本建设程序的行政规章的规定，房地产项目的开发经营企业必须对项目用地享有合法的使用权，故无论从合同实为土地使用权转让合同的真实性质出发，还是从房地产开发经营的行政管理规定出发，非房地产开发企业一方都必须将土地使用权转户到房地产开发企业一方。对房地产开发企业一方而言，此种“合作”开发与独立开发相比，并不存在更多的法律风险。至于非房地产开发企业一方享有多大的固定利益，则完全是土地使用权转让价款的问题，纯属商业风险的范畴，与本文所探讨的法律后果问题没有关系。

　　房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。原因在于，这种房地产开发企业一方享有固定利益的约定仅仅对“合作”双方具有约束力，在对外关系上，由于房地产开发企业一方是唯一法律意义上的土地使用权持有人、唯一的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，决定了在项目开发经营过程中，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先承担法律责任的主体就是房地产开发企业。尽管从“实为土地使用权转让”真实合同性质出发，承担经营风险的是非房地产开发企业一方、房地产开发企业据此可以依法向非房地产开发企业一方追偿损失，但这种追偿权显然难以绝对保证损失的挽回。由此，房地产开发企业一方的合同目的难以实现。

　　二、关于名为合作开发，实为房屋买卖合同或借款合同或房屋租赁合同。

　　1、效力判断：此种情况下的合同效力判断，同样应该在《合同法》规定的合同有效要件的基础上，具体适用每一性质合同的有关法律规定。

　　①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同时，建设项目一般尚未开始实施，更不可能办理预售手续，故此种合同大部分情况下都是无效的。只有在建设项目实施到一定阶段且已取得商品房预售许可时再签订的合同、或起诉前已取得商品房预售许可的情况下，这种合同才能被确认有效。

　　②借款合同必须遵守两方面的强制性法律规定，其一，如果借贷双方均为非金融机构的企业，即属企业之间相互拆借资金，违反了有关金融管理法律、法规，合同应认定为无效；而在一方为自然人的情况下，即属民间借贷，不为法律所禁止，合同应认定为有效。其二，在利息方面，法律规定民间借贷的利率不得高于中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超过四倍的部分无效。因此，在名为合作开发、实为借款合同时，非房地产开发企业一方是非金融机构的企业时，合同是无效的，是自然人时，合同是有效的。而即使属于一方为自然人的民间借贷，所约定的“固定利益”如果高于银行利息四倍，则超过部分无效，不能得到法律的保护。

　　③房屋租赁合同约定的租期最长不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。对名为合作开发、实为房屋租赁的合同而言，如果双方约定提供资金一方可以使用房屋的时间超过二十年，超过部分将因无效而得不到法律的保护。

　　2、法律后果：同样，提供资金而不承担经营风险的可以是房地产开发企业一方、也可以是非房地产开发企业一方，在合同无效或有效时，两种情况的法律后果亦不相同。

　　①在合同无效的情况下，无论是哪一方提供资金而不承担经营风险，均不能按照合同约定取得固定数量的房屋或固定数额的货币或以租赁形式使用房屋，而只能收回投资本金及符合法律规定的利息，合同目的不能实现。在提供资金而不承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。

　　②在合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。

　　通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。