湖南劲鸣律师事务所律师   罗 畅

　　担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人所有的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种物权，主要包括抵押权、留置权和质权。担保物权的标的物是债务人所有的特定财产或者权利，担保物权对标的物的支配并不是一种全面的支配，仅仅是对标的物的交换价值的支配，即以担保物的交换价值来担保债务的履行，担保物权人有权以担保物折价或者拍卖、变卖担保物的价款优先受偿。《担保法》规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产（或者权利）折价或者以拍卖、变卖该财产（或者权利）的价款优先受偿。

　　为提高实现担保物权案件的诉讼效率，《民事诉讼法》新增加了“实现担保物权案件”的特别程序（第196条、第197条），由人民法院裁定拍卖、变卖担保财产，担保物权人依据该裁定可以向人民法院申请执行。但是，在人民法院受理破产申请后，有关债务人的担保物的执行程序也应当中止。担保物权人只能通过破产程序以依法实现其优先受偿权。破产是对债务人财产予以整体、概括执行的特别程序，有许多不同于普通民事执行程序的特点。本文就担保物权在破产程序中的实现进行论述，以期与各位律师同仁共飨。

　　一、担保物在破产程序中的财产属性。

　　对已依法设定担保物权的特定财产是否属于债务人财产，我国法律的规定前后截然不同。《企业破产法（试行）》（已失效）第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”；最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》【法释lt;2002gt;23号】第71条规定：“下列财产不属于破产财产：hellip;hellip;（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代偿物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外hellip;hellip;”。前述法律及司法解释均不支持担保物属于债务人财产的观点。

　　随着破产理论和实务的不断创新和发展，担保物不属于债务人财产的观点也在发生变化。管理人从破产申请受理之日起，就开始全面接管债务人财产，并对债务人财产进行清理、评估、变价和分配等。如果担保物游离于债务人财产之外，则该特定财产就无法得到管理人的有效管理，这可能会减少担保物的财产价值，不仅损害债务人的利益，也直接影响担保物权人的权利实现。随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其多数资产上通常会附有各种形式的担保物权，清理和实现担保物权已成为管理人的一项重要工作。如果立法规定担保物不属于债务人财产，将使管理人对担保物的接管活动失去法律依据。因此，现行《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。该规定并未将作为担保物的财产排除出债务人财产。鉴于该规定在表述上过于笼统，以及旧破产法下业已形成的认识惯性，实践中对此问题仍然存在错误认识。但在笔者担任管理人的破产案件中，实际上担保物均由管理人统一管理和处置。因此，为统一认识，明确立场，结合审判实践，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第3条中明确规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”

　　二、担保物在破产程序中的执行。

债权人基于债务人已设定担保物权而享有对该特定财产优先受偿的权利，在破产法理论上称之为别除权。最高人民法院《民事案件案由规定》就将“别除权纠纷”列为与破产有关的纠纷之一。《企业破产法》第109规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这即是破产法对别除权的相关规定。担保物权是构成别除权最重要的基础权利。另外，别除权也可基于特别优先权而产生。

　　1、管理人占有担保物的执行。

　　抵押权是非转移占有型担保物权，债务人并不转移标的物的占有，其主要适用于不动产及一些特殊动产（如飞机、轮船等）。抵押物作为债务人财产，当然也由管理人承担清理、维护、变现和交付等管理工作。抵押权人要求行使优先受偿权，只能向管理人提出，催告管理人及时变现抵押物。管理人在抵押物的变现与其他工作能够有序衔接、相互协调的情况下，也应尽快变现抵押物，以满足抵押权人的优先受偿权。这既是管理人勤勉尽责，忠实执行职务的要求，也是与收取管理人报酬相对应履行的法定义务。管理人对抵押物的维护、变现、交付等管理工作自然付出了合理劳动，当然有权向抵押权人收取适当的报酬。

　　2、债权人占有担保物的执行。

　　质权、留置权是转移占有型担保物权，债务人的特定财产转移于债权人占有，其主要适用于动产及一些财产权利。质物、留置物虽然是债务人财产，但处于担保物权人的控制之下，管理人只能对其进行必要的监督，避免担保物权人不当行使权利。管理人可与担保物权人协商确定评估机构进行评估，督促担保物权人采取公开竞价等方式变卖质物、留置物，以实现担保物价值的最大化。在实务中可能出现担保物权人占有担保物，但却迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序的进行。《企业破产法》第37条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”当然，可能出现担保物权人既不行使受偿权利，也不接受管理人清偿债务或者提供担保的情形，管理人可以依据《企业破产法》第17条的规定，要求担保物权人交付担保物。担保物权人拒绝交付的，管理人可以请求人民法院责令其交付，再由人民法院强制拍卖、变卖担保物，以清偿担保物权。

　　当然，管理人通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等行为，因涉及担保物的取回，且是对债权人利益有重大影响的财产处分行为，根据《企业破产法》第69条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第25条的规定，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。

　　三、担保物在破产程序中的执行限制。

　　在人民法院受理破产申请后，有关担保物权实现的案件均应当中止，对债务人的特定财产享有的担保物权中止行使权利。为保障重整目的的顺利实现，保证债务人能够继续利用设置担保物权的财产进行生产经营活动，使债务人获得重生，我国破产法对重整程序中担保物权的行使作了限制性规定。《企业破产法》第75条的规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”但是，对企业重整的进行没有保留必要的担保物，经债务人或者管理人同意，担保物权人可以行使其担保物权。当然，在重整计划的执行阶段，担保物权人可以行使权利，但应当按照重整计划约定的期限，向债务人主张行使其担保物权。而对于和解程序中担保物权的行使，《企业破产法》第96条第2款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”

　　但是，担保物权在重整、和解和破产清算程序中的实现方式有所不同。在重整、和解程序中实现担保物权，是由担保物权人与债务人协商折价，或者依据“实现担保物权”特别程序，由人民法院裁定拍卖、变卖担保物，以担保物折价或者以拍卖、变卖担保物的价款优先受偿。而在破产清算程序中实现担保物权，由管理人按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产（即债务人财产）变价方案，适时变价出售破产财产，该方案就包括担保物的变价。变价出售破产财产（含担保物）原则上应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。担保物权以担保物的变价款项优先受偿。

　　为避免债务人在出现破产原因的情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损，《企业破产法》第32条规定，危机期间对个别债权人予以清偿，属于可撤销的行为之一，但对有财产担保债权人的清偿原则上不在此限。原因在于，对债务人以自身财产设定担保物权的到期债权，在危机期内清偿，并不存在对其他债权人利益的损害。因为，即使债务人未在危机期内进行个别清偿，该债权人在破产程序启动后仍然对债务人设定担保的财产享有优先受偿的权利，即其权利保障仍然优先于其他债权人。因此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

　　同样的道理，对特定财产享有优先受偿权的债权与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，其实质是民法上的抵销，不受破产法禁止抵销之限制。因此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第45条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”

　　四、担保物权人的优先受偿权的特殊限制。

　　在对债务人的特定财产设定担保物权的时候，通常担保物的价值要大于所担保的债权。但在债务人进入破产程序后，因为担保物的长期使用折旧、需从速处置以及债务人的声誉下降等原因，担保物以折价、拍卖、变卖等方式变现实际所取得的价款，通常都低于所担保的债权额。担保债权超过担保物价款未受偿的部分，只能作为普通债权处理。因此，《企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”

《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形，依法享有就担保物权优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”前述“法律另有规定的”是指法律规定的特殊优先权，优先于约定担保物权受偿，具体包括以下几种情形：

　　1、“特殊劳动债权”，指企业破产法施行后，破产人在破产法公布之日（2006年8月27日）前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。对于特殊劳动债权，《企业破产法》第132条规定：“依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”此类债权是破产程序中最为优先的债权，应优先于担保物权受偿。

　　2、“特别优先权”，指法律直接规定对债务人特定财产享有的优先受偿权利，具有物权担保的一般属性，应属于法定担保物权，法定担保物权应优先于约定担保物权受偿。基于特别优先权产生的别除权，除常见的建设工程价款优先权外，还包括船舶优先权和航空器优先权。如《合同法》第286条规定：“hellip;hellip;建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先权的批复》【法释lt;2012gt;26号】规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权hellip;hellip;”但是，需注意的是特别优先权利时效一般均为特别时效，不同的特别优先权的时效均有所不同，如建设工程价款优先权的时效为6个月。超过时效的将失去特别优先权，从而无法在破产程序中产生别除权。

　　3、“管理人报酬优先权”。管理人对包括担保物在内的债务人财产履行清理、保护、变价和分配等管理行为，是为全体破产债权人的共同利益而存在。如果不对管理人报酬优先支付，为债务人财产管理而付出劳动的管理人就只能与其他债权人一同参与破产分配，得到很低比例的清偿，甚至得不到清偿。显然，肯定不会有人愿意担任管理人工作，破产程序将无法进行。优先支付作为破产费用之一的管理人报酬，也就符合全体破产债权人的共同利益。因此，破产费用由债务人财产，特别是由无担保财产优先随时清偿，是没有争议的。

　　管理人报酬是根据债务人最终清偿的财产价值总额，按照比例分段确定的。但作为债务人财产的担保物是否计付管理人报酬，最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》【法释〔2007〕9号】第2条规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限额范围内分段确定管理人报酬：hellip;hellip;担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。”但是，管理人如果对担保物【主要是抵押物】的维护、变现、交付等管理工作付出了合理劳动，则应当计付报酬。这也完全符合该规定第12条“管理人报酬从债务人财产中优先支付”的规定。但担保物的管理人报酬与无担保财产的管理人报酬的收取方式稍有不同，该规定第13条规定：“管理人有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”

   4、一定条件下破产费用的优先权。在笔者担任管理人的多起破产案件中，人民法院受理破产申请时，债务人财产通常只剩下担保物，无担保财产经常很少。这种情况下，管理人可以在担保物变价处置后，向担保物权人收取适当的报酬，这有相应的司法解释作依据。但作为破产费用的诉讼费用、管理、变价担保物的费用、管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用等，如何处理原来没有规定。在司法实践中也是从担保物的变现价款中优先清偿的。但2013年9月16日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第3条第2款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产财产。”这一新的规定很值得商榷，如果依此规定执行可能会导致破产程序的无法进行。担保物权人会以此规定为依据，坚持在担保物权实现后，其剩余部分才可用以清偿破产费用。如果担保物变价款很高，剩余部分足以清偿破产费用，当然皆大欢喜，各方满意。但在破产实务中，担保物的变价款往往低于，甚至远低于担保债权额。如此，担保物权人、管理人、法院等多方的利益就无法获得平衡。如果仍然按照此规定，先满足担保物权的实现，则破产费用就无法得到清偿。如果破产费用不足以清偿，也无人愿意支付的话，破产程序也就无法继续进行下去，人民法院只能终结破产程序，担保物权也就无法实现。因此，管理人对担保物的管理、维护、变现、交付等为实现担保债权而直接、间接发生的破产费用，均应当由担保物的变价款中优先支付。担保物的变价款在优先支付管理人报酬、破产费用后，余款才用以实现担保物权。这也完全符合《企业破产法》第43条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”的规定。

　　五、担保物权人行使权利的特别规定。

　　别除权之债权是针对债务人设立的债权，而设定的物权担保只是一种从属性权利，债权人享有优先受偿权只是在受偿方式上的不同，并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质，因此，别除权之债权应属于破产债权，只是不同于普通破产债权而已。担保物权人作为破产债权人，亦有权参加债权人会议和债权人委员会，并通过债权人会议的方式监督管理人，询问情况，发表意见，行使表决权，实现优先受偿权。

《企业破产法》第61条列举了债权人会议的11项职权，但因和解不影响担保物权人行使权利，且别除权之债权在特定财产变现后即可先予受偿，无需等待统一的破产分配程序，因此，《企业破产法》第59条第3款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对于本法第六十一条第一款第七项（通过和解协议）、第十项（通过破产财产的分配方案）规定的事项不享有表决权。但是，在重整程序中，因涉及重整期间担保权暂停行使和重整计划执行期间担保权的行使期限，别除权人对“通过重整计划”事项享有表决权。《企业破产法》第82条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；hellip;hellip;”

　　担保物权人参加债权人会议，在对其有权表决的事项进行投票统计时，只作为出席会议的债权人的人数进行统计，不统计其所代表的债权额。因此，《企业破产法》第64条和第97条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上或者三分之二以上。当然，对重整计划草案进行表决是例外，担保权人是单列一组进行表决，由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上，即为该组通过重整计划草案。