湖南劲鸣律师事务所高级合伙人

常德市律师协会建筑房地产专业委员会委员

 朱鑫鑫

一、案情简介

A部队与B公司签订《施工合同》一份，A部队将工程项目发包给B公司，并约定了双方发生的纠纷由某仲裁委管辖。B公司与其公司的项目经理C签订《内部承包合同》，约定由C组织资金、人员和设备，负责承建该工程，C应当向B公司缴纳工程总造价的6%作为管理费，并对工程质量、工期、违约责任等进行了详细的约定。C又将该项目的部分安装工程的制作与安装分包给了D，双方签订了《安装制作工程承包合同》，D进行了实际加工制作施工并安装完成了项目的部分建设工程，该部分项目经验收合格并投入实际使用，但由于A部队拖欠B公司的工程款，C尚有部分工程款始终无法向D支付。于是，D将C、B公司、A部队作为被告向法院提起诉讼，要求C、B公司承担支付工程款的连带责任并由A部队在所欠工程款的范围内支付C的工程款。

A部队、B公司均提出管辖权异议，称A部队、B公司与D之间不存在合同关系，D是B公司的项目经理C聘请的工作人员而不是实际施工人，C与D签订的施工合同无效，且该项目尚未完成竣工验收，A部队与B公司签订的《施工合同》约定的是仲裁解决争议，因此法院没有管辖权。

二、代理要点

1.从C与D签订的《安装制作工程承包合同》的内容看，C负责工程的具体施工并承担由此产生的所有责任，B公司以收取管理费的形式获取利润，C将项目部分工程分包给D，符合违法分包的特征。D具体实施了施工行为，虽然C与D之间没有进行工程竣工验收合格，但是该部分工程已经由A部分实际使用，应当认定D为实际施工人。

2.D虽然与A部队、B公司没有合同关系，但是依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，实际施工人向发包人和转包人、违法分包人直接主张权利是有法律依据的。

3.仲裁条款只约束协议的双方，对第三人没有法律约束力。

三、裁判观点

1.一审法院认为原告作为实际施工人主张工程款的证据不足，没有竣工验收结算的证据且无法证据实际使用，判决驳回原告的全部诉讼请求；

2、二审法院认为原告代理律师的观点成立，最终各方通过调解结案。

三、案件评析

1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条的立法背景是基于建筑市场普遍存在着转包和违法分包、挂靠等不规范操作情形，导致大量的三角债的出现，发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠实际施工人的工程款，而最终的受害者是大量的建筑工人。承包人因为已经以管理费等形式取得了相当的利润，往往怠于行使对发包人的债权，导致实际施工人的利益无法得到保障，危害了建筑市场的交易秩序和交易安全。为了加强对实际施工人的保护，《解释》突破了合同相对性的限制，规定实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人应当在拖欠工程款的范围之内承担责任，增加了弱者的司法救济途径和能力。

2.《解释》中的“实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的应不予支持。

四、法规指引

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释〔2004〕14号）

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕42号）

六、妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量。

3.最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办〔2011〕442号）

四、关于建设工程合同纠纷案件

（三）关于实际施工人的权利行使对象问题

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。