湖南楚江律师事务所律师

常德市律师协会建筑房地产专业委员会委员

 喻世生

基于县人大法制委员会专职委员身份，县人大常委会抽调本律师评查政府部门的行政处罚案卷评查工作，现就评查县住建局一宗国有投资公司使用国有资金未公开招投标行政处罚案谈一点个人疑虑，供大家探讨、商榷。

案情摘要

县某国有投资公司作为建设单位，投资6000余万元建设一市政项目，某国有投资公司在获得发改委项目批文后，未组织公开招投标，直接发包给某设计公司设计，后就设计成果交由公开招投标后的施工单位组织施工，因项目验收发现设计发包未公开招投标，故不能组织验收、结算和拨付工程款项。

为顺利验收、结算，作为建设单位的某国有投资公司主动向住建部门申请“未公开招投标的行政处罚”，住建部门受理后，依据《招标投标法》第49条给予了“罚款3万元”的行政处罚，后该项目得以验收、结算。

本律师认为该处罚不当，且有造成国有资金损失重大风险及责任人逃避刑事追责的可能，且本律师有如下疑虑：

一、处罚不准确

《招标投标法》第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。《湖南省实施lt;中华人民共和国招标投标法gt;办法》第四十二条规定：“违反本办法第十六条第一款规定，应当公开招标而未公开招标的，招标结果无效，由项目审批部门责令限期改正，属全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。

依据上述法规规定，准确的处理应是“责令改正，并处罚款”，并将案件线索移送纪检监察部门，对主管人员和直接责任人员给予行政处分。当然，还有通知相关部门暂停资金拨付等。

二、“责令改正”当如何落实

依照上述法规规定，未公开招标的应予责令改正，并认定未招标的发包行为无效。但由于该工程设计的发包属于工程技术服务发包，且后来该设计成果也确实已被用于施工，重新走招标投标程序，似乎已没有实际意义，设计合同已经履行完毕，重新招投标不足以改变设计成果。因为其他设计单位不可能另行设计，施工单位也不可能重新组织施工。若重新招投标时原设计单位参与投标并中标，也不太可能改变中标价及设计成果。但若不另行招投标，恐造成国有资产的损失。《招标投标法》规定全部或者部分使用国有资金投资的项目之所以必须公开招标，意在通过公开招标，节约国有资金的投资。没有公开招标，即有未节约国有资金的风险，且仅对建设单位处予罚款，还是国有公司来承担了违法成本，岂不是更加造成了国有资产的损失？即便是移送纪检监察部门后，可能会给予责任人的政务处分，但如何判断给国有资金造成的损失？没有参照物，无法核对，也有让责任人逃避刑事追责的可能。

上述疑虑，本律师尚未有满意解决之策，故借此机会与诸位探讨、商榷，望不吝指教，以保法之顺利实施、国有资产不损之益。