湖南南天门律师事务所  刘楚刚

　　 7月1日是《中华人民共和国侵权责任法》正式实施的日子。此前，有专家出于良好用心曾公开断言，侵权责任法施行后，国务院的《医疗事故处理条例》将自动废止。那么，事隔将近一个月了，该条例规定的医疗事故技术鉴定不仅没有因《中华人民共和国侵权责任法》的实施而退出诉讼鉴定体制。相反，从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”规定来看，依照侵权责任法审理案件进行医疗损害鉴定，仍然可以依照卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定组织鉴定。从而，说明自动废止是困难的，医疗损害赔偿案件在短期内也并不因侵权责任法实施取消多元模式，而实行单一模式。在这一领域会象城市房屋拆迁管理条例“抵消”物权法一样，仍形成法律体系之间矛盾的局面。

　　侵权责任法即将实施之际，不少媒体广泛关注了侵权责任法的实施与医疗事故技术鉴定制度创设依据的医疗事故处理条例的存废。据《法治周末》报道的记者从相关人士处获悉，就在《中华人民共和国侵权责任法》实施前的这些日子里，就《医疗事故处理条例》是存是废，国务院相关部门还在各部委之间做调研、征求意见。各相关部委之间一直有不同的声音。据悉，就是在国务院法制办内部，对这个问题的看法也不尽统一。卫生行政部门作为医疗行政管理部门，为了减少自己管理上可能带来的压力，维护被管理者(医院)的利益，认为《医疗事故处理条例》在处理医疗事故纠纷中具有便捷性，作为处理依据应当保留。同时，医疗事故技术鉴定制度在医疗纠纷处理过程中形成了相对完整的鉴定组织与体系。如果废止《医疗事故处理条例》，这种多年形成的组织必然解散，15年的“经验”也就寿终正寝，卫生行政部门在处理这类纠纷经由何种组织，仍是一个令人忧虑的问题。人民法院作为处理医疗纠纷的司法机关，面对医疗纠纷处理的现实困难，尽管严格按照侵权责任法采用一元化处理模式，有利于实现法律适用的统一。但因各地情况的不同以及医疗纠纷处理的难度，保留《医疗事故处理条例》，可存在多元化选择余地，是一种较优的选择，即使在实践中不采用医疗事故技术鉴定，相对来说，其多元模式仍优于一元模式。司法行政部门作为司法鉴定的管理机关，因医疗事故技术鉴定存在问题，特别是医学会鉴定的“兄弟姐妹”相互鉴定，给司法鉴定管理带来了一定的困难。尤其是“医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等属于法医类鉴定范围”，造成了司法鉴定与医疗事故技术鉴定之间的冲突，以至于认为，将涉及卫生行政管理的事项而不作为诉讼活动证据的，可由卫生行政部门组织鉴定，涉及诉讼的鉴定应当按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》执行。国务院法制部门作为具体解决《医疗事故处理条例》与侵权责任法冲突的机构，面对《医疗事故处理条例》在法律位阶上存在的问题，以及不断被司法实践超越的现实，保留《医疗事故处理条例》行政管理职能，预防医疗事故出现，仍是行政法规不可缺乏的内容，如何协调这些问题，则是完善立法面临的困难。

　　其实医疗事故技术鉴定制度自1987年确立，到2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，在15年颇受争议的过程中，形成了设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市地方医学会、中华医学会负责组织鉴定的基本体系。这一体系，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题决定》实施时，就受到了冲击，虽并未受到太大影响，但一直“带病”运行到侵权责任法实施之际，再次面临生死存忘的考验。

　　从法治的角度审视这个问题，大家都会与专家观点相一致，但就是在具体实施时因现实情况，往往使法律的实施留下了些许的余地。医疗事故技术鉴定制度建立依据早就与立法法发生着存在着冲突。这是大家的共识。无论是1987年的《医疗事故处理办法》，还是2002年4月4日的《医疗事故处理条例》，均存在与《中华人民共和国立法法》冲突的问题，因为《医疗事故处理条例》规定了医疗事故的民事赔偿与涉及诉讼的鉴定问题。这就与立法法第八条规定的民事法律基本制度与诉讼制度只能由法律规定相冲突。有关医疗事故技术鉴定部分内容属于诉讼制度，而不仅仅只涉及行政管理问题。均违反上位法，导致与其他法律不协调，可以说，这就是一直在“带病”运行。

　　这种体制真的只能继续“带病”运行吗，处理医疗纠纷，选择何种鉴定模式，既要考虑到鉴定主体的鉴定能力，更要考虑到鉴定程序的正当性。关于并行机制与方法的问题，其实讨论由来已久，而且已经很成熟。相信这种“带病”运行机制不会很久。将会在统一的司法鉴定模式下运行。所以，对条例改良进行修订，还法制的统一本来面貌，是侵权责任法应有的法的效应。相信目前的这种运行只是习惯成自然的余波。