湖南劲鸣律师事务所律师    　罗  畅

    在房地产开发企业破产案件中，如何维护广大购房人的合法权益，是维护稳定、保障民生的重大课题。其中，购房人因购房合同解除所产生的损害赔偿请求权的性质的确定，影响到购房人的直接利益，以及破产程序的顺利进行。

　　一、我国《企业破产法》的现行规定。

　　针对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同如何处理，我国《企业破产法》第十八条作出了明确规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

　　对于合同继续履行而产生的债务，《企业破产法》第四十二条将其认为是人民法院受理破产申请后发生的债务，应当列为共益债务。共益债务由债务人财产优先并随时清偿，基本能保证得到100%的清偿，从而保证最大限度地维护对方当事人的利益。而对于因合同解除所产生的损害赔偿请求权，《企业破产法》第五十三条却将其列为破产债权要求进行申报。该类债权不属于对特定财产享有优先受偿权的债权，而只能列为普通破产债权。根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，普通破产债权列在最后顺序清偿，最终只能获得很少的清偿，严重损害了对方当事人的利益。

　　二、《企业破产法》的现行规定存在的缺陷。

　　管理人对破产申请前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同决定解除或者继续履行，都是从经济原则出发，以增加破产财产的数量为标准，以实现全体债权人利益的最大化为核心。管理人有权决定是否继续履行合同，但其决定并不代表原合同当事人的意思，以原合同预期的价值取向决定合同是否继续履行，其选择继续履行或者解除合同的唯一标准，就是维护破产债权人和破产财产的利益。

　　继续履行或者解除合同的唯一标准，都是维护破产债权人和破产财产的利益。既然都是维护破产债权人的利益，那么不管管理人是决定继续履行合同，还是解除合同，对方当事人的利益应当一样得到保护。如果只维护继续履行合同对方当事人的利益，而刻意损害解除合同对方当事人的利益，显然有悖破产法“利益均衡保护”的公平价值，难以体现其公平、公正的制度价值。

　　三、房地产开发企业破产实务中的处理方式。

　　在房地产开发企业破产案件中，通常是买房人在购房付款后，看到楼盘即将成为“烂尾楼”，因长期不能收房入住，无法办理两证，并因购房人人数众多，矛盾极为集中和突出，稍有处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定。在笔者办理的破产案件中，要想将购房合同予以解除，并依据《企业破产法》第五十三条将购房人已经交纳的房款作破产债权处理，几乎是不可能的，既无法获得受理法院的同意，也无法取得当地党委和政府的支持。

　　在破产实务中，管理人通常依据《企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”之规定，在决定解除购房合同后，将购房人已经交纳的房款做取回权处理，并分别将房款本金作取回权返还处理，将房款利息作破产债权处理。

　　四、笔者的意见。

　　笔者认为，管理人将购房合同予以解除，对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿请求权，既不是破产债权，也不宜按取回权处理。

　　根据《企业破产法》第四十四条的规定，破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权。可见，确认破产债权的时间点是人民法院受理破产申请时。在人民法院受理破产申请后的权利，均不属于破产债权。而管理人解除合同是在人民法院受理破产申请后，因合同解除而产生的损害赔偿请求权也是在人民法院受理破产申请后发生的债务，该损害赔偿请求权不应当列为破产债权处理。

　　取回权是针对特定物的返还请求权，来源于民法规定的物上返还请求权，是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复其所有或者占有状态的权利。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条第一款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列财产，财产权利人有权取回”。第七十一条第（一）项规定：“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产”。从以上规定可以看出，取回权人所取回的应当是特定的物。而因合同解除，对方当事人所享有的损害赔偿请求权，是金钱（一般种类物）的给付请求权，而非特定物的返还请求权，因此，该损害赔偿请求权不是取回权。

　　那么，管理人将购房合同予以解除，对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿请求权的性质到底如何确定呢？笔者以为，该损害赔偿请求权应当确定为共益债务。

　　首先，共益债务是为维护全体债权人的共同利益而发生的，包括两种情况：一种是为提升破产财产的价值而发生的；另一种是破产财产自身造成的损失。破产申请受理后，在破产财产上负担债务的目的是为了使整体破产财产获益或者升值。在破产程序中获益或者获得清偿的债权人理所应当共同分担共益债务。合同解除的目的是使整体破产财产获益或者升值，因合同解除而产生的损害赔偿请求权也是为维护全体债权人的共同利益而发生的，完全符合共益债务的特征。

　　其次，对于合同继续履行而产生的债务，《企业破产法》将其列为共益债务，从破产财产中优先并随时清偿。而合同解除与合同继续履行的目标是一致的，两者具有相似性，对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿请求权也应当一样确定为共益债务。

　　第三，实践当中，管理人在解除购房合同后，将房屋列为破产财产，在房价天天高涨的今天，房屋的变价处置款项将远远超过购房人已付的房款。破产财产的增值非常有利于债权人的利益，而购房人却因此作出了一定程度的牺牲。如果让本来已经作出牺牲的利益主体，再次“依法”牺牲自己的利益，既让人们对法律的公平、公正感到失望，也会进一步激化矛盾、影响稳定，这既与以人为本、共创和谐的价值理念南辕北辙，更与破产法“维护社会经济秩序”的立法目标背道而驰。

　　第四、根据《企业破产法》第六十九条的规定，管理人履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。如果将对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿请求权确定为共益债务，因涉及全体债权人的共同利益，属于破产程序中的重大事项，管理人在做出解除合同的决定前，也应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。

　　综上所述，将对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿请求权确定为共益债务，完全符合破产法的价值取向和立法目标，既有利于对方当事人，也有利于债权人，更有利于社会经济秩序的恢复，保障社会和谐稳定。

（注： 此文发表于2011年6月30日出版的《湖南律师》2011第3期。）