关于公司强制清算向破产清算的程序转换，公司法第一百八十八条作出了规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产”。公司法司法解释（二）第十七条、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第32--35条、湖南省高院《关于审理公司清算案件若干问题的指导意见》第十六条第二款，也都针对公司强制清算向破产清算的程序转换中，“清算组应当向人民法院申请宣告破产”的问题作了相应的规定。但是，如果我们就此对照一下企业破产法的相应条文，就会发现两者的规定完全不同。企业破产法第七条第三款规定，“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”这里依法负有清算责任的人既包括债务人已解散应清算未清算情形下依法负有启动清算程序的清算义务人（即有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东），也包括债务人已解散但未清算完毕情形下已经依法成立的清算组。按照企业破产法该条款的规定，在公司强制清算向破产清算的程序转换中，“清算组应当向人民法院申请破产清算”。

　　很显然，在公司强制清算向破产清算的程序转换中，企业破产法“清算组应当向人民法院申请破产清算”与公司法及其他司法解释、规范性文件“清算组应当向人民法院申请宣告破产”规定的内涵是完全不同的。申请破产清算与申请宣告破产是完全不同的概念，两者在申请的主体、适用的对象、发生的时间、发生的法律依据、法律后果、最终结果等方面都不尽相同。

　　因为破产清算申请进入破产程序的债务人，也并非一定宣告其破产。只要出现法定的事由，如依法申请债务人重整或者和解，或者清偿了全部到期债务的，就会阻却宣告债务人破产，进而阻却对债务人破产清算程序的实质运行。这样，债务人因为破产清算申请进入破产程序后至宣告破产前，属于一个阶段；宣告破产后至对债务人进行破产清算完毕，则属于另一阶段。后一阶段是破产清算程序的实质运行阶段、核心阶段，也是体现破产清算的本质和特征、实现破产清算的功能与目的的阶段，为此不妨称之为破产清算的实质阶段。前一阶段是债务人因为破产清算申请的受理而进入破产清算程序，但是还可能不进入破产清算实质阶段，如转换为重整、和解程序，或者因为清偿全部到期债务而终结，不再进入破产清算实质阶段。债务人因为破产清算申请的受理而进入破产清算程序，只是形式上进入破产清算程序，从而不妨称之为破产清算形式阶段。因此，在破产清算程序中，宣告破产乃是破产清算形式阶段与破产清算实质阶段的分界点、转折点，构成区分破产清算形式阶段与破产清算实质阶段的基本标志。受理破产清算申请只是进入破产清算形式阶段，宣告破产才是真正进入破产清算实质阶段。在宣告破产前，即使受理了破产清算申请也并非一定会进入破产清算的实质运行。

　　那么，如何理解企业破产法与公司法及其他司法解释、规范性文件的不同规定；规定如有冲突，又如何协调解决这一难题呢？笔者的观点是，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，在向人民法院申请破产清算的同时应申请宣告破产，才能从根本上解决法律之间的冲突问题。具体理由如下：

　　一、清算组只能向人民法院申请破产清算，而不能申请重整、和解。这是因为，在债务人已经解散但未清算完毕的情况下，清算组已经开展了债权的申报和审查、调查债务人财产状况等工作，对债务人的资产、债权、债务等情况已经全面掌握，是非常清楚并发现债务人资产不足以清偿债务才申请破产清算的，此时，自然就不存在再通过重整或者和解而挽救、维持债务人存在的可能，而是要对债务人的资产全部清偿后依法消灭其民事主体资格的问题。由清算组申请破产清算的，此时必须对其进行实质清算，人民法院在裁定受理破产清算申请的同时，就可以宣告破产。这时候，债务人的破产清算受理与破产宣告则发生在同时。

　　二、清算组申请的原因只能是公司财产不足以清偿债务，即资不抵债，这不同于债务人或者债权人申请破产清算的原因（即资不抵债或者明显缺乏清偿能力，两个原因符合其中之一即可）。债务人或者债权人如果以明显缺乏清偿能力为由申请破产清算，则必须在人民法院裁定受理后，通过管理人的清产核资等工作，确认债务人已经资不抵债，才由管理人向人民法院申请宣告破产。而清算组申请破产清算的时候，就已经查明债务人资不抵债的事实，当然可以同时向人民法院申请宣告破产。

　　三、在公司强制清算中设置协商机制解决债务清偿问题实际上是破产和解程序的提前应用。如果在公司强制清算中出现了破产原因，债权人和债务人能够基于意思自治自行协商通过债务清偿方案，则无必要当然进入破产清算程序。这也完全符合公司清算中追求效率的价值目标，通过协商方式确定债务的清偿以尽快了结清算程序，节约经济成本，同时实现破产程序下解决的公平受偿问题。但是，通过协商谈判，债权人与债务人也可能不能达成一致。既然通过债务协商机制这一前置程序仍然不能解决问题，那也就只有走破产清算这一条路了。因此，债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组在向人民法院申请破产清算的同时应申请宣告破产。

　　四、在最高人民法院“与破产有关的纠纷”案由中只有“申请破产清算”，没有“申请宣告破产”。如果清算组以申请宣告破产为由向人民法院申请立案，人民法院将会以没有法定案由为由不予受理。而以申请破产清算为由向人民法院申请立案，在立案程序上就不会有任何障碍。待案件由立案庭转审判庭审查立案时，再向审判庭提交宣告破产申请，并附相应证据。这样，人民法院在裁定受理破产清算的同时，就可以宣告破产。

　　五、申请破产清算的同时申请宣告破产并不违反我国现行法律的规定。根据我国目前法律的规定，破产清算申请的受理与宣告破产是人民法院处理企业破产案件的两个必经程序。受理破产清算申请与宣告破产，两者所适用的条件是不相同的。但是，我国法律中并没有对宣告破产的时间作出限制性规定，人民法院在受理破产清算的同时，裁定宣告破产，并不违反法律规定。

　　六、破产实务中通常的做法是，人民法院在受理破产清算申请后，先发布公告，并通知债权申报，指定管理人，待第一次债权人会议召开之后，再作出破产宣告的裁定并公告，在第二次债权人会议上审议通过破产财产的变价方案，待破产财产变价处理后，再召开第三次债权人会议，审议通过破产财产的分配方案。那么，在第一次债权人会议之前，管理人通过接管财产，接受债权申报和审查债权，调查债务人财产状况，以进一步确认债务人是否资不抵债。但是，债权的性质及数额，需要通过第一次债权人会议予以核查后，再由人民法院裁定确认。只有债权的性质及数额经人民法院裁定确认后，管理人才能最终认定债务人是否资不抵债，从而确定是否向人民法院申请宣告破产。如果管理人经过调查，发现债务人财产状况良好，没有资不抵债，那就应当及时退出破产程序，以免给债务人造成更大损失，而应依据企业破产法第十二条第二款的规定“在人民法院受理破产清算申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合企业破产第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。”作出处理。同时，之所以在受理破产清算与宣告破产之间留下一段时间间隔，也是想给债务人最后一次挽救的机会，根据企业破产法第七十条第二款、第九十五条第一款的规定，债务人可以在其期间向人民法院申请重整或者和解。债务人如重整或者和解成功，也就可以避免破产清算的命运。因此，通常情况下，债权人或者债务人申请破产清算的同时，不能申请破产宣告；而必须在第一次债权人会议召开、人民法院裁定确认债权后，由管理人向人民法院申请宣告破产。

　　但在公司强制清算向破产清算的程序转换中，情况是不一样的。首先，管理人在第一次债权人会议之前所做的工作，已经由清算组在公司强制清算程序中基本完成，如债权的申报和审查，资产评估，财务审查，调查债务人财产状况，清理债务人的资产、债权、债务等。根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第35条规定“公司强制清算中已经完成的清算事项，如无违反企业破产法或者有关司法解释的情形的，在破产清算程序中应承认其效力”。因此，清算组在申请破产清算时，通过其已经完成的工作，就能够确认债务人已经资不抵债的事实，亦完全符合宣告破产的条件。其次，为提高清算效率，避免资产的拖延处置而贬值，可以将第一次债权人会议和第二次债权人会议合并为一次债权人会议召开，将核查债权和表决通过破产财产的变价方案同时进行。因为债权的性质及数额尚未裁定确认，但可以通过企业破产法第五十九条第二款规定的方式解决，即债权尚未确定的债权人，人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额。由此可见，从程序上来看，宣告破产也可以在第一次债权人会议召开之前作出，并在第一次债权人会议上核查债权和表决通过破产财产的变价方案。在破产实务工作，人民法院受理破产清算申请后、第一次债权人会议召开之前，人民法院就应管理人的申请宣告破产的情况亦比较常见。同样的道理，清算组将申请宣告破产的时间提前到破产清算申请时，从程序上来说也并无障碍。

                                                                                             （罗 畅  /文湖南劲鸣律师事务所律师）