“利润”在建筑工程价款优先受偿范围内的法律认定
常德市律师协会建筑房地产专业委员会委员
刘清国
【前言】
建设工程施工合同往往标的大、合同履行期长，一旦出现纠纷，由于工程的复杂性，合同当事人的多样性，从而直接导致案件审理难度大，周期长。由于其专业性非常强的特点，导致法官较为依赖鉴定结论，但最终的审判结果对各方当事人来讲，服判息诉率较低。在建筑施工合同纠纷中，建设工程款优先受偿范围对各方当事人影响非常大。本文对“利润”在建设工程价款优先受偿范围内的法律认定作一阐述。
【问题来源】
A县法院受理了某酒店的破产重整案件，甲建筑公司因其给该酒店进行施工的工程款未完全结清，所以向该酒店的破产管理人申报了1700万的工程价款债权。在破产管理人认定债权过程中，向A县法院主审法官进行了汇报并取得了一致意见，作出按60%认定实际支出部分具有优先受偿权的工程债权，可以在破产过程中优先受偿；对于其余的40%认定为普通债权，将优先债权清偿完毕后，按最终确定的受偿比例进行清偿。
B县法院受理某房地产开发企业的破产清算案件，该房地产开发企业尚欠乙建筑公司工程款1300万元。乙建筑公司先通过向人民法院起诉，人民法院认定该房地产开发企业欠乙建筑公司的工程款1300万元，并对于其施工的房屋在1300万元的范围内享有优先受偿权。因为乙建筑公司已取得生效法律文书，在向破产管理人申报债权时，破产管理人无权改变生效法律文书已认定的事实（因《破产法》属于特别法，利息计算依据《破产法》的规定），从而乙建筑公司实现了对整个工程价款债权的优先受偿权。
破产管理人对于债权的认定，属于行使一种准司法权。对于同样的事实，乙建筑公司通过人民法院裁判后，可以对整个工程欠款实现100%的优先受偿权，而甲建筑公司通过破产管理人的认定，就只能部分优先受偿，从而形成了认定依据及优先受偿范围不一致的客观事实。其主要原因就在于“利润”能否包含在有权享受优先受偿权的工程价款范围内认定不一致。
【有关分析】
一、建筑业对于建筑工程款的认定
1999年1月6日，原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第五条规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”。
2003年10月15日，财政部、原建设部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2003〕206号，已废止）规定：“建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成”“利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利”。2013年7月1日，住房城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）废止了前述建标〔2003〕206号文件，将建筑安装工程费用的组成按要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，其中前三项费用均包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润，且对“利润”的定义与建标〔2003〕206号文件规定相同。
可见，建筑业认定的建设工程价款的项目组成名称，虽历史上有不同称谓，但无论什么名称，建设工程价款均包括利润，这是没有争议的。
二、司法界对于“利润”是否属于建设工程价款的认识分歧
对于建设工程施工合同，如果没有形成争议，无需司法参与，一般由建筑行业自行处理，各方对于建设工程价款的认定往往是一致的，没有分歧。一旦进行司法认定时，认识上存在分歧，主要如下：
（一）“利润”是否属于享有优先受偿权的工程价款范围
上述A县法院受理的某酒店破产重整案件，就认为利润不属于有优先权的工程款范围之内。2002年6月27日最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。法院的理由就是利润不属于承包人的实际支出的费用，因而不享有优先受偿权。笔者认为这种观点是不对的，其理由有：
第一、住房和城乡建设部令第16号令发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第四条第一款规定：“国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理”。国务院建设行政主管部门发布的上述建筑安装工程费用项目组成中，均是将利润列为工程价款的范围。从建设工程价款优先受偿权保护的法理基础来看，主要是为了保障工程价款债权的实现，利润属于工程价款的重要组成部分，当然属于优先受偿权的保护范围。
第二、建筑业均将利润列为工程价款的范围。上述建标〔2013〕44号文件的附件3《建筑安装工程费用参考计算方法》中仅规定：“利润：1.施工企业根据企业自身需求并结合建筑市场实际自主确定，列入报价中。2.工程造价管理机构在确定计价定额中利润时，应以定额人工费或（定额人工费+定额机械费）作为计算基数，其费率根据历年工程造价积累的资料，并结合建筑市场实际确定，以单位（单项）工程测算，利润在税前建筑安装工程费的比重可按不低于5%且不高于7%的费率计算。利润应列入分部分项工程和措施项目中”。作为非专业的法律界人士，一般难以明确认定涉案争议工程项目的具体施工利润的多少。可见，按照工程量清单计价规范所得出的工程价款，其利润比例也仅是一个推定值，并不代表各个项目的实际利润情况。即使是启动司法鉴定程序作出鉴定意见，也一般是按社会平均成本作为工程成本，无法准确判定具体施工承包人的实际利润，也就难以将总工程价款中分离出其中所含的具体利润额，从而无法计算出实际支出的费用。
第三、从现实需要来进行考量，也应纳入优先工程款的范围。设立建设工程价款优先受偿权的目的是为了解决建筑市场长期存在的农民工讨薪难问题。如果利润不纳入优先受偿权的保护范围，则承包人就很难有动力去主张优先受偿权，而建筑工人又不是优先受偿权的权利主体，无法主张。
实务中，绝大数判决支持利润属于优先受偿范围的观点。根据笔者的查询，目前有《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第38条规定的“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围”、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第34条规定的“承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所产生的损失”，对于利润属于优先受偿范围进行司法指导。其他省份也有很多判决，支持将利润纳入优先受偿的工程款范围之内。
根据最高人民法院民一庭观点认为，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为：如指已竣工工程，应指竣工结算价；未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失①。
（二）预期利润能否纳入优先受偿权的保护范围
鉴于部分工程项目尚未最后完工就发生了分歧，如果在质量合格的前题下，承包人的预期可得利润是否属于优先受偿的范围，因《批复》没有明确说明，因此形成两种不同意见。第一种意见认为，预期可得利润不属于承包人为工程而实际支出的，对于预期利润的追偿是一种债权，且预期利润存在的不确定性且不具有物权性，因此承包人的预期利润不属于《批复》第三条规定的“实际支出的费用”，不得依该条获得建设工程优先权的保护。第二种意见认为，预期利润是建筑工程价款的组成部分，与其他部分构成工程款的整体，而且《批复》并未明确排除预期利润不能优先受偿。笔者不同意第二种意见，理由为：
第一、预期利润不属于承包人为工程而“实际支出的费用”范畴。建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，意在保护劳动工人的生存权和建筑行业的健康发展，承包人的预期利润与发包人的其他债权人的利润在性质上没有区别，故不应在法律上享有任何特权②。
第二、建设工程施工合同范本中的一方违约，另一方有权要求对方赔偿“因违约所造成的损失”，显然预期利润损失属于合同法规定的违约责任的范畴，已被《批复》第三条明确排除优先受偿权范围。
第三、预期利润不属于工程结算价款范畴，而是因发包人违约形成的不确定之债。预期利润与利润属于不同的两个概念，前者属于预期收益，不属于建设工程价款的一部分，不应作扩大解释。
第四、实务中，由于承包人的实际成本难以准确测算，尤其是工程量清单计价模式下，没有法定的利润率，承包人客观上较难对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等作出详细、准确的举证。苏州市中级人民法院在（2015）苏中民终字第04312号判决中，即认可富大世纪公司的预期利润损失，但认定该预期利润属于合同解除造成的合理损失，不享有优先受偿权。
【观点与建议】
根据以上分析，笔者认为：利润属于工程价款范围，可以享有优先受偿权，但预期利润不属于工程价款范围，不应享有优先受偿权。一旦工程价款结算发生纠纷，承包人的损失将是巨大的，随着停工时间的增长，损失也是逐步扩大的。为维护自己的合法权益，对已竣工工程，确保优先受偿的时效不丧失，应尽早提起诉讼，确定包括工作人员报酬、材料款等实际支出费用和利润在内的工程价款债权金额及其优先受偿权实现；对于未竣工工程，虽难以实现对预期利润的优先受偿权，也应尽早提起诉讼，确定实际支出费用的工程价款债权金额及其优先受偿权实现。
【参考文献】
①《民事审判信箱·享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定》，载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集），第306—307页；
②《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法·案例》2012年第18期，第72页。
