湖南德有常律师事务所主任

常德市律师协会建筑房地产专业委员会副主任

 吕舒

       住宅用途商业化又经常被社会公众及相关政策性文件简称为“住改商”，是指业主将住宅改变为经营性用房的行为。住宅权（Housing Right)作为基本人权的组成部分，随着人们对住宅建筑的适居性重视程度加强，人们对居住建筑的要求不再是简单的“有房可居”，而是越来越注重良好的建筑人居环境，过去人们所追求的“住者有其居”逐渐转变为“住者适其居”。

       随着我国社会经济的发展，住宅用途商业化现象逐渐成为不可回避而又纷繁复杂的社会问题，因此产生的“住改商”与“住禁商”的政策变化也历经反复。随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，人口越来越密集，对商业经营场所的需求也急剧产生，再加上中小型企业形态在我国普遍发展，促使这些初创业者考虑到在商业区内购置或租赁商铺或写字楼的成本过高而出于尽量降低创业成本的利益最大化考虑，而购置或租赁住宅小区、商住综合楼内的建筑住宅作为经营性用房。在各种因素综合作用下，城市建筑的“住改商”逐渐成为我国社会生活中的普遍现象。据报道，在2006年1-3月份的三个月时间内，在北京市朝阳区注册的公司中有百分之九十以上的经营场所就设在居民楼内^[1]。另据报道，北京市的住宅用途商业化现象主要有五种情形：一是加工生产类，如开办服装加工厂、电线厂、酱油厂等；二是商务服务类，如开办咨询公司、科技公司、广告公司、律师事务所等；三是商业经营类，如开办美容美发店、超市、家庭旅馆等；四是休闲娱乐类，如开办卡拉OK、儿童乐园等；五是教育培训类，如幼儿园、补习班、画室等^[2]。

城市建筑中的住宅用途商业化弊端是显而易见的，如对建筑物反复装修、随意拆改承重墙、私改电线和燃气线路导致小区住宅楼的整体建筑结构被破坏，影响房屋建筑安全；经营性活动导致住宅区建筑物的适居性降低；经营项目多样性和存在乱扔垃圾、夜间营业、乱设广告牌等问题严重影响市容市貌及建筑居住环境；经营活动产生的声、光、电、气、电波等不可量物对住宅小区建筑居住环境以及居民身体健康造成影响；占用业主共有部分的物业产生物业纠纷，从而引发更大的社会隐患和矛盾，周边居民乃至商业地产商对住宅建筑功能被随意改变为商业用途给自己造成的影响日益重视并给政府施加“禁商”的压力，“住禁商”的政策逐渐浮出水面，引起社会各界尤其是法学界的普遍关注，在制定物权法过程中也引起了广泛、热烈的讨论。

我国《物权法》第77条为此作出明确规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”，但该条款的原则性规定仍不足以平息有关城市建筑的住宅用途商业化的地方立法及司法实践争议，社会公众也难以理解一致。近年来，在大众创业、万众创新浪潮中，各地为深化商事制度改革，推进注册登记制度便利化，纷纷出台放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，但仍然大多要求住宅登记为市场主体的住所(经营场所)的，必须符合《中华人民共和国物权法》相关规定。因此，从建筑法视角对“住改商”的相关法律问题进行研究，不仅有着解决司法实践的现实紧迫性意义，无疑还具有建筑法以及物权法上的较大理论意义。

一、住宅用途商业化的建筑法界定

我国国家标准《住宅建筑规范》（GB50368-2005）规定，住宅建筑 （residential building）是指供家庭居住使用的建筑(含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分)，简称住宅。建筑内部空间的公私分区是按照建筑空间使用功能的私密程度层次来划分的，称为建筑的内外分区。住宅的内部私密度一般随着人的活动范围扩大和成员的增加而减弱，相对地，其对外的公共性则逐步增强^[3]。尽管我国建筑法律法规层次规范中没有关于住宅用途的规定，但我国国家标准《住宅建筑规范》（GB50368-2005）中明确规定,住宅的基本要求包括住宅套内空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求，而将住宅用途商业化却皆在一定程度上使住宅的私密空间公共化。该规范还规定，住宅应具有与其居住人口规模相适应的公共服务设施、道路和公共绿地；配套公共服务设施(配套公建)应包括商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、教育、医疗卫生、文化、体育、和行政管理等9类设施，但从住宅本身用途及建筑要求方面看，这些配套公共设施中的商业服务用房的经营性使用，与住宅用途的商业化是有明显区别的。

我国国家标准《民用建筑设计通则》（ GB50352-2005）将民用建筑定义为“供人们居住和进行公共活动的建筑的总称”，同时规定居住建筑为“供人们居住使用的建筑”；公共建筑为“供人们进行各种公共活动的建筑”；因此，作为商业和居住混合建筑物的商住综合楼（commercial-residential complex）中的居住型酒店式公寓、SOHO 模式系列与SOLO皆属于居住建筑；其中包含的商住综合体、建筑综合体、商务型酒店式公寓、公寓式办公、办公式公寓、小户型公寓中的OFFICE 和STUDIO 皆属于公共建筑，而以“亚SOHO”为代表的商住两用房以其立项的建筑用地性质而言，应当属于居住建筑，但在实际操作中，却处于居住建筑和公共建筑的混合状态。 根据我国《高层民用建筑设计防火规范（2005 年修订版）》的术语定义，综合楼是由二种及二种以上用途的楼层组成的公共建筑；商住楼是底部商业营业厅与住宅组成的高层建筑。由此可见，目前我国建筑法规中认同的商住综合体即为传统意义上的商住楼，即一种商业营业用房在下，其上部为居住用房的组合式建筑。它可以是一个大型建筑单体，也可以是若干建筑群及其外部空间共同构成^[4]。因此，以商住综合楼为代表的商住或商办混合建筑房地产的典型特征是住宅用途的房产与商业或/和办公用途的房产混建于一体，但在建筑设计用途上又为大部分地方性规章或规范性文件所认可，将居住与商业、办公用途各自区分开来，均为合法用途，不需按“住改商”限制性规定程序予以规制。它们均与本文所讨论的将原本设计用于居住的住宅建筑由业主或物业使用人通过改变其用途使其住宅用途商业化根本不同。

二、建筑法视角下的住宅用途商业化规制

    建筑法规对住宅用途商业化予以干涉的理论基础是社会公共利益。以此为基础，住宅业主的所有权也应当受到社会公共利益的约束。其约束的程度和范围主要是由住宅所有权的社会联系和社会功能来决定的。此外，对住宅所有权人全面权益的限制也来自第三人的基本权利^[5]。对城市建筑进行“住改商”所涉及的社会公共利益主要是城市建筑法规规范中的城市区域功能的划分规定。我国《城乡规划法》明确的立法目的就是基于协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展等社会公共利益。城市建设部门基于以上的原因和法理基础而进行的行政干涉体现在私法领域就构成社会公共利益的限制。

       英国1990年《城乡规划法》规定，建筑用途管理的依据是外部性原则和用途物质性转变原则，在开发规则的用途分类规则中，同一类别的用途转换并不构成开发，但从一种类别的用途转变为另一种类别的用途则可能构成“用途物质性转变”，从而需要向规划部门申请开发许可。英国规划体系强调在开发控制中根据具体的环境进行自由裁量式的开发控制，其中“物质性”因素是重点考虑对象，包括场地的适宜性和可达性、对环境的影响、开发所获得的经济和社会效益等。如在居住区内开娱乐等经营性场所，只要符合时间限制和噪音控制条件，有利于提升所在社区的活力，就可予以批准，具有一定的灵活性。我国香港特区政府的规划管理政策文件《香港规划标准与准则》强调顾及土地用途需求、当地的情况、发展限制及可运用的资源等因素，也具有灵活性。如其中有关用途混合的界定中的商贸地带，就可合法兼容，用作非污染工业用途、商业用途及办公用途，体现了法规体系的灵活性与及时性。我国可借鉴英国的开发控制和香港的混合用途控制制度，使建筑物用途转变管理既坚守规划控制原则，又不破坏市场发展的活力和多样性。深圳地区推行的规划法定图则制度就是借鉴香港的上述做法，将法定图则的成果分为“法定文件”和“技术文件”两部分。在“法定文件”中规定了用地性质等法定控制指标，但考虑城市发展本身存在的诸多不可预见性因素,在保证符合规划基本原则的基础上，上述法定指标并非一成不变，体现在土地用途上的弹性就是土地利用的相容性，它包括不同用地性质之间的兼容性和同一用地性质中不同建筑用途之间的兼容性^[6]。

原建设部2000年8月19日发布《工程建设标准强制性条文·城乡规划部分》中对商居混合建筑也作出了强制性规定（如表1）。   我国自2002年4月1日起施行的、修订后的国家标准《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93）提出了城市居住区、居住小区和居住组团的用地配置指标（同表1），其中公建用地（即公共服务设施用地）是与居住人口规模相对应配建的、为居民服务和使用的各类设施的用地。

可见，满足居住区居民的居住建筑需求，适当考虑商业服务、社区服务用地建筑成为确定住宅区建筑用地配置的基础和法定标准，因而在规范的住宅区内本应就已存在为社区居民服务的经营性用房建筑配置。如在按上表标准配置建设的用于公共服务的房屋建筑内从事商业经营性服务，应是合法、合理的使用行为。本文讨论的住宅用途商业化与此不同。它不是指使用本已规划建设为公共房屋用地指标建成的住宅区特定房屋建筑作为经营性用房进行商业服务，而是指使用规划建设配置为住宅用地建成的住宅建筑，将其改变建筑用途为经营性用房进行商业化服务的行为。如2005年8月18日，广州市越秀区人民法院对广州华侨新村一家酒吧的房产所有人蔡贵添广州市城市规划局责令其“把酒吧恢复为住宅”的《责令自行整改通知书》不服而引起的广州“住宅禁商”首例行政诉讼判决，就是因为蔡贵添及其红雨公司未经批准，将居住用房建筑改为营业性酒吧，构成违法建筑，责令其在接到通知书起15天内自行无条件恢复原住宅使用功能而引起的争议，它与原本已规划为公共房屋用地指标建成的住宅区特定房屋建筑作为经营性用房进行商业服务的房屋不同。

相应地，在我国国家标准《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93，2002年版）第1.0.5条中对居住区规划作出了灵活性的原则规定，其中就有居住区的建筑规划设计应遵守“为商品化经营、社会化管理及分期实施创造条件”的原则规定。这也为诸如《成都市物业管理条例》等法规规定的住宅用途商业化使用时须依法经建设等行政主管部门审批留有了余地。因此，在建筑法视角下，上述法规及国家标准所预留的制度安排空间使住宅用途商业化的合法性成为可能。

三、建筑法视角下的住宅用途商业化法律后果

住宅用途商业化行为的法律后果，表现在土地管理方面为改变了土地用途，表现在规划方面是变更了《建设工程规划许可证》内容，表现在建筑法方面则可能改变房屋的主体结构^[7]。

正因为将住宅用途改变为经营性用房的目的是进行商业化经营行为，而住宅本来的建筑设计及规划用途与经营性用房就存在很大程度的区别，因此将住宅建筑改变为经营性用房时，大多须将其专有部分及共用部分或共用设施设备的一个或多个部位进行改变、改造利用，以满足其本来不具备的经营性用途，其中对住宅主体结构的改变或改造行为将危及其自有住宅及其他区分所有权人建筑物的安全，从而对房屋安全造成损害。“相邻人之一造，因使用土地，开掘建筑，或建筑物有倾倒之威胁时，有预防邻地受损害的义务，而他造有请求相对人预防损害之权利也。”^[8]从建筑物区分所有权制度属于不动产相邻关系特殊种类的观点可推论出，在为住宅用途商业化改变行为过程中，当受不动产相邻关系之相邻防险（防免）原则的规制。按照美国《侵权法（第二次）重述》第519条关于“对严格责任的描述是：（1）从事异常危险活动的人，虽然尽最大的谨慎防止损害发生，但对他人人身、土地或动产引起的损害应承担责任；（2）严格责任只限于那种具有使活动产生异常危险的可能性的损害”^[9] 的观点，这种违反相邻防险（防免）义务的侵权责任属于“严格责任”类型，或属于美国权威法律词典《布莱克法律辞典》（2004年第八版）所称的绝对责任（absolute liability）或无过错责任（liability without fault）^[10]。我国《物权法》第88条、第91条和第92条规定了对于相邻不动产损害的防免义务；《建设工程质量管理条例》第69条规定了涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程应有设计方案，造成损失的，依法承担赔偿责任；原建设部规章《住宅室内装饰装修管理办法》第5条至第8条规定，在住宅室内进行装饰装修活动时，禁止有未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构和未经批准不得搭建建筑物、构筑物等行为；国家标准《住宅建筑规范》（GB50368—2005）第11.0.4条至第11.0.6条规定，住宅用户严禁未经设计确认和有关部门批准擅自改动承重结构、主要使用功能或建筑外观、不得拆改住宅的共用部位、不得擅自改变按照规划建设的公共建筑和共用设施的用途等。这些法律法规的规定，应作为合法进行住宅进行商业化改变利用时履行的房屋防损、防险义务，以保护其他业主的物业权利，保证区分所有权建筑物的安全。

住宅用途商业化问题的本质是将住宅改变为经营性用房的建筑物区分所有权人与其他所有权人在行使各自的所有权权能方面存在着权利义务冲突，尤其是在居住区区分所有情形下，这种冲突后果更为严重。在住宅小区中，除通常针对单独一栋建筑物而言的的区分所有情形以外，还有一种如日本《建筑物区分所有法》所称的“住宅区建筑物所有权人团体”的居住区区分所有情形。在这种特殊的区分所有情形中，每幢建筑物及其所占土地的使用权是该栋建筑物所有权人的专有部分，而建筑物之间的空间地带、绿化地带、道路、配套生活设施等共用部分与各自专有部分相结合又形成一类区分所有^[11]。业主住宅所有权中的专有权权利的行使将与相邻业主的专有权产生建筑物相邻关系，与相邻业主产生基于住宅共有权的建筑物共有关系，形成了一种众多人之间的“相邻关系”^[12]。这种各所有人或物业使用人因专有权之间或专有权与共有权之间彼此邻近而形成的相邻关系, 是一种混合的、新型的相邻关系, 彼此之间借助物业共有关系为媒介^[13]。在将住宅用途商业化使用的情况下，上述相邻关系和共有关系的内容将可能发生变化，如影响相邻业主或共有人的住宅私密性、大气及噪音等环境污染、房屋主体结构安全以及物业管理的统一等。在我国《物权法》颁布之前，这种复杂多样的法律关系一般是依据传统的共有财产原理和相邻关系原则予以处理，但因缺乏法律规范而难以对业主之间、业主与业主委员会及物业服务企业之间的权利界限及建筑物维护管理等发生的纠纷加以有效解决。因此，我国物权法第71条规定了业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。除此之外，为避免出现上述不当行为的出现和社会的和谐稳定，在存在建筑物区分所有权的住宅区内，我国物权法第77条还特别规定，如业主欲将其住宅改变为经营性用房，除应遵守法律除、法规以及管理规约外，还应当经有利害关系的业主同意，以此作为对住宅建筑用途商业化行为的限制性措施。

四、建筑法视角下的住宅用途商业化法律救济

西方古法谚有曰:“有损害就有救济”，“无救济的权利即非权利”。法律救济（Legal Remedy）是在当事人认为其合法权益受到侵害时用于救济其法律权利并给予其法律上的补救的制度安排。法律救济的根本目的和基本功能应能补救受损害者的法益，为其受损法益提供法律保护。救济的途径包括民事方面的诉讼、仲裁、自卫、自助等私力救济和行政监管、法规完善等国家公力救济两种（在一定程度上对相关法规的完善也属于国家公力救济的范畴）。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条实际上是对住宅用途商业化应遵守的法律法规中的建筑规划制度和土地出让制度内容的原则规定，但该法没有明确规定改变房屋建筑用途的具体限制条件及具体操作原则，不利于与物权法关于建筑物区分所有权行使的限制规定相吻合，也不利于利害关系业主在法律救济时进行衡量和监督。

在我国部门规章中对住宅用途商业化问题的规范也明显滞后。无论是作为房屋用途改变审批的住房和城乡建设主管部门，或者是作为土地用途改变审批的国土资源主管部门，均未在物权法颁布或施行后及时跟进，对住宅用途商业化问题进行细化规范。为使物权法规定的住宅用途商业化应遵守的“法规”更明确、更具操作性，建议我国国土资源行政主管部门和住房和城建规划行政主管部门尽快制定或修订相关规范。

最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定的“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第77条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，以及《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”，尽管与物权法第77条规定的原则相一致并明确了“有利害关系的业主”的确定方法，但仍然没有对“业主临时公约”与“管理规约”的关系，“经有利害关系的业主同意”的方式，是否需要依法经建设等行政主管部门审批等易引起争议的实际问题进行规范。

2013年6月汇编的《中华全国律师协会律师办理建筑物区分所有权法律业务操作指引》第19.4条关于业主间因住宅改变为经营性用房纠纷的操作指引提出，“业主同意住宅改变为经营性用房的证明，是住宅改变为经营性用房的前提。如果没有全部‘有利害关系的业主’的书面同意，相关业主或物业的使用者将住宅改变为经营性用房则当然不合法。将住宅改变为经营性用房的经营者登记的经营信息或营业范围，可以直接证明住宅被改变为经营性用房的事实”，从律师实务角度具有一定的权利救济方法指引作用，但其属于事后救济而非损害预防措施，更非具有法律约束力的规范性文件，难以起到“住改商”行为规范的作用。

 2007年11月由原国家工商行政管理总局发布的《关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》（工商企字〔2007〕236号）中曾经从严要求；“企业(公司)、个体工商户在设立(开业)或住所(经营场所)变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料：(一)《住所(经营场所)登记表》；(二)住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件”“企业(公司)、个体工商户在设立(开业)或住所(经营场所)变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，股东(出资人)或企业(公司)、个体工商户应当在《住所(经营场所)登记表》上承诺，遵守法律、法规以及管理规约的规定，并已经有利害关系的业主同意”，但已在近年来的“大众创业、万众创新”浪潮中，被其于2014年7月废止。最高人民法院在2016年12月发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）中，也仅对自由贸易区内作出原则性规定：“正确处理在自贸试验区较为常见的‘民宅商用’‘一址多照’问题。正确理解和适用《中华人民共和国物权法》第七十七条规定的将住宅改变为经营性用房的限制条件，保障人民群众正常的生活秩序”。可见，正确处理好经济发展所需的“住改商”行为与保障民生的“人民群众正常的生活秩序”之间的利益格局及其博弈将是长期、复杂的。

住宅建筑作为公民最重要的私有财产，住宅用途商业化理所当然应受民事合同的制约。通过合同约定对其进行制约在很大程度上较公法的约束更为有效、可行，且在利用公法对其约束时可用不符合契约约定来作为其启动程序前的前置条件，从而能更好地避免公权力与私权利的对抗性，有利于消除政府及其执法部门的压力，构建社会和谐,尤其是，对于为满足我国《物权法》第77条规定的“经有利害关系的业主同意”时达成的书面或口头协议，还可运用“自愿承受风险原则”来作为“被告针对原告提起的过失侵权诉讼而主张的抗辩事由”^[14]，可以收到如拉丁法谚“对自愿者不构成侵害”（Volenti not fit injuria）的和谐效果。

在其侵权民事责任方面，可准用物权法第83条的规定，将商业化使用过程中对整体建筑物或有利害关系业主的专用权、共用权部分造成的房屋建筑安全危险或结构、建筑部位损害等行为作为其他损害他人合法权益的行为处理，由其依照法律、法规以及管理规约承担停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的侵权民事责任。当然，上述住宅用途商业化的违约责任与侵权责任是存在责任竞合的情形的。这种责任竞合实质上属于法律救济时的请求权竞合，权利人得依合同法第122条的规定行使选择权，但只能实现一项请求权。

在市场经济建设的大潮中和鼓励全民创业的热潮中，各地风起云涌的住宅用途商业化现象莫不与行政监管失范有关。在前因上，实际存在的城市建设规划不合理导致的商业布局不能满足居民生活需要、房地产管理不规范导致的建筑商居两用混乱等都是祸根所在；在后果上，土地、房产、建设规划等行政主管部门对已商业化使用的行为监管不力、各自为政、互相推诿等现象，也使准备进行住宅用途商业化的业主争先恐后，一拥而上。随着城乡规划一体化体制的建立，统筹区域协调发展和城市化进程的加快，建设行政主管部门应在居住区规划时，重视随之带来的城镇人口逐渐增加和商业用房需求缺口拉大的现实状况，充分考虑居住区公共配套设施和商业用房的相应需求，严格按规划许可条件及土地使用文件进行设计、施工监督，严格竣工验收备案审查，为房产部门进行物权登记提供准确信息，并在办理房屋装修工程施工许可和行政执法监察过程中，发现和制止将住宅改建为商业用途的行为，以从根本上解决住宅用途商业化的问题。

通过以上分析可知，在住宅用途商业化法律问题经过纷繁复杂而又莫衷一是的争论和各地有关行政主管部门对其历经反复的规制后，从我国《物权法》第77条关于“业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的明确规定，以及鼓励商业服务产业及物尽其用等角度来看，“住禁商”的观点已不再存在争论的必要，而应统一到“住限商”的思路上来，并以该法第77条的规定作为前提条件。住宅用途商业化行为只有满足上述条件，才是上述相关法规规定所追求的利益冲突平衡机制的适当体现，也才能具备法理上的合法性。在住宅用途商业化行为具备合法性后，仍然存在因此给相关权利人造成各种损害后果的可能性，故有必要对其从私力救济和公力救济途径分别予以法律救济，以进一步平衡各方利益关系，尽量减少因此带来的影响社会和谐稳定的不利因素。而要达到此目的，还有待于通过及时完善相关配套行政法规、地方法规、规章、相关规范性文件和司法解释，来进一步对住宅用途商业化行为应具体遵守的法律法规规范内容，有利害关系业主的范围确定，经有利害关系业主同意的决议作出形式和表现形式，对由此带来的损害后果的法律救济以及满足该条规定的情况下是否须建设、国土等行政主管部门进行相应审批等方面作出明确规定，并以这些系统而完备的法律法规规范来定纷止争，以引导相关当事人正确行使住宅建筑用途商业化权利，充分履行相应产生的法律义务，创设规范有序的住宅用途商业化法律秩序，平衡相关当事人的法律利益。

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