郭延强  湖南沅澧律师事务所

第一部分  建设工程价款优先受偿权

一、引 言

在建设工程领域，工程价款优先受偿权的设定是一项至关重要的法律制度，它对于维护建筑市场的稳定以及确保建设工程的顺利交付具有深远意义。然而，随着建筑市场的日益复杂，在挂靠、转包、违法分包等情形下出现的承包人和实际施工人的角色和关系也变得多样化，使得工程价款优先受偿权的界定和行使变得十分复杂。特别是实际施工人这一概念，在司法实践中存在多种类型，不同类型的实际施工人在工程价款优先受偿权方面享有不同的权利，甚至存在较大争议。本文旨在深入辨析承包人和实际施工人的工程价款优先受偿权，通过对相关法律法规的解读、不同类型实际施工人的权利分析以及相关争议问题的探讨，为准确理解和适用工程价款优先受偿权提供参考。

二、什么是建设工程价款优先受偿权

“建设工程价款优先受偿权”不是担保物权，也不是债权，不能等同于“工程价款债权”，两者就好比程序和实体的关系，“工程价款优先受偿权”仅仅是在财产分配程序中保障工程价款优先受偿的一种程序性的权利，并不是实体上的权利。工程价款本身只是一种债权，与其他债权本质上并无不同，但这种债权给其他债权或担保物权的实现提供了现实的基础，因为用以提供担保的“物和工程”是施工人付出工程债权的代价建造的，没有工程价款的付出就无法提供担保，清偿其他债权。也就是说，债权层面上，工程价款债权>有抵押的债权>无抵押的其他债权。在债权实现层面上，工程价款优先受偿权>抵押权。

三、建设工程价款优先受偿权的行权方式

根据我国《民法典》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工案件司法解释一》）的规定，在司法实践中，关于建设工程价款优先受偿权的行使方式主要有以下几种：

（一）协议折价：根据《民法典》第807条的规定，承包人与发包人可以协议将工程折价，以折价款抵偿尚未支付的工程价款。该种方式并不要求承包人明确向发包人主张权利，只要达成折价协议即可。这是成本相对较低、行权比较方便的一种方式。

（二）申请法院拍卖：承包人通过诉讼或申请仲裁的方式，在判决发包人支付工程价款的同时，请求确认就工程拍卖所得价款优先受偿。这是当前最主要、争议最少、效果最稳妥的行使方式。

（三）直接向发包人主张权利并达成折价协议：承包人直接向发包人主张权利，但需达成工程折价协议。与第1种“协议折价”方式最大的区别在于主张权利在先、折价协议在后。该种方式相对而言是最容易引起争议的，相应地也引出如下问题：若承包人仅以书面形式主张享有优先受偿权的，该主张是否有效？一种观点认为，现行法律规定及司法解释并无明确规定，且发函不符合工程价款优先受偿权的法定行权方式，不能认定承包人在行使优先受偿权。在（2019）最高法民申4925号案中，最高人民法院认为承包人发函催告并表示对工程价款享有优先受偿权的行为，不包含与发包人就工程折价抵偿工程款的意思表示，不属于在法定期限内依照法定方式行使建设工程价款优先受偿权。在（2022）最高法民再114号案件中，最高院也延续了上述观点：承包人直接向发包人主张工程价款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。我们可以这么理解，这种“主张”只是表明承包人享有优先受偿权，但并未起到实际行使该权利的效果。不过，另一种观点认为承包人享有的工程价款优先受偿权系法定权利，该条规定承包人可以通过协议折价或者申请拍卖的方式主张优先受偿权，并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张。如在（2020）最高法民申5386号案中，最高人民法院认为：国泰公司在除斥期间内向世盟公司发出主张工程价款优先权的催款函，世盟公司对此无异议，故原审认定国泰公司以发函的形式行使工价程款优先受偿权，亦无不当。笔者更倾向于第一种观点，即行权不仅要主张，更要达成一致。

（四）申请参与分配：根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第506条第2款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。在建设工程价款优先受偿权方面，若符合条件，承包人也可通过此方式在法院对建设工程处置后的执行案款分配中主张优先受偿。

第二部分  承包人的建设工程优先受偿权

四、施工合同效力对承包人工程价款优先受偿权的影响

（一）施工合同有效的，承包人是否可以主张优先受偿权，取决于工程质量是否合格

合同有效时，承包人享有的是建设工程价款的支付请求权，根据《民法典》第807条以及《建工案件司法解释一》第38条、39条的规定，在建设工程质量合格的前提下，承包人的工程价款优先受偿权予以支持。如果工程质量不合格，则首先应当适用违约责任的约定和法律规定，如果因此而可以主张解除合同的，则应当根据《民法典》第566条的规定适用合同解除的规则处理双方之间的权利义务，同时结合《民法典》第806条的规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条的规定处理，即先修复，修复后仍不合格的，承包人不仅无权要求支付工程价款，也无权要求发包人进行折价补偿。

（二）如果施工合同无效，承包人是否可以主张优先受偿权

1.从法律规定角度分析：

根据《民法典》第807条的规定，承包人的建设工程价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《建工案件司法解释一》第35条，只是明确了可以主张优先受偿权的主体问题，并未解决优先受偿权是否受合同效力影响的问题。但该解释第38条的规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据前述《民法典》第807条、《建工案件司法解释一》第35和38条的规定，没有明确优先受偿权是否与合同效力有关。我们是否可以作如下划分：承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关。

2.从法理角度分析：

“建设工程价款”的含义：纵观《民法典》及司法解释、之前的《合同法》《建设工程价款结算暂行办法》等法律法规的规定，并没有对“价款”“建设工程价款”作出明确的定义，但根据以上法律有关“价款”的规定，我们可以总结为：建设工程价款是指承包人因承包工程项目而按合同约定可以要求发包单位支付的对价。

支付“价款”的前提：根据债的一般理论，要求支付价款的前提是合同有效、且已经按照约定完全履行了合同义务，如果合同履行有瑕疵或根本未履行，履行一方不能依据合同要求对方支付价款；相反，接受履行的一方本应有权利拒绝接受不完全的履行而不支付价款，比如买卖合同、承揽合同等，买方或定作人可以选择退货且不支付货款或报酬。

如果合同无效时的处理：《民法典》第157条规定：“合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在建设工程领域，虽然施工合同被认定为无效，但是因为工程已经完工，不可能适用返还财产的规定，只能选择“折价补偿”。因此，我们再回头看《民法典》第793条的规定，施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

“折价补偿”与“工程价款”的区别：“折价补偿”并不等同于“工程价款”。工程价款是发包人根据合同约定应当支付的对价，而施工合同被确认无效后，原则上承包人已经丧失了工程价款支付请求权，所以折价补偿的目的并不是完成工程价款的支付，而是在无法“返还财产”情形下的一种法律责任的替换。而具体的折价规则，需要考虑施工合同的履行情况来确定如何折价，在此不赘述。

“折价补偿”不应适用“建设工程价款优先受偿”的法律规则：如前所述，折价补偿实质上是承担法律责任的一种方式，并不是法律权利也不是法律保护的利益，而工程价款是一种法律保护的利益，工程价款的支付请求权是法定权利。根据一般法理，对权利予以保护，但对责任显然不是保护而是监督履行。因此，对工程价款可以优先受偿的保护并不能适用于“折价补偿”责任的承担。

司法解释规定的变化：原最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。但是，最新的《建工案件司法解释一》已经删除了相应规定，也足以说明从法律层面上也不再支持合同无效情形下的工程价款支付请求权。

综上，根据《民法典》第157条、第793条的规定，施工合同无效后，不论工程质量是否合格，承包人已经不再根据合同享有工程价款的支付请求权，而只能根据合同无效的规则处理双方之间的遗留问题。因此，所谓“折价补偿”不能主张优先受偿。

第三部分  实际施工人及建设工程价款优先受偿权

五、实际施工人的界定和类型

（一）实际施工人的概念

实际施工人是建筑施工类案件中的常用概念和非常重要的一方当事人。但实际施工人主要由最高院的司法解释予以规定，在《民法典》以及《建筑法》等法律法规中并没有明确的实际施工人概念。从字面意思理解，实际施工人是指在建设工程施工过程中，实际投入人力、物力和财力进行工程施工的主体，但该主体可能并非是与发包人直接签订施工合同的当事人。

（二）实践中实际施工人的主要类型

根据司法解释的规定，实际施工人从字面意思来理解的话，主要包括以下几种：

挂靠的实际施工人（A）：挂靠，在法律上叫做借用资质，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。这是实践中最主要的一种“实际施工人”。

单一转包的实际施工人（B）：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。单一转包的实际施工人就是接受转包的一方。

多层转包的实际施工人（C）：多层转包是指建设工程经过多次转包的情况，多层转包的实际施工人处于转包链条的中间或末端环节。

合法分包的实际施工人（D）：合法分包是指总承包单位将部分工程分包给具有相应资质的分包单位的行为。合法分包的实际施工人就是接受合法分包的一方。

单一违法分包的实际施工人（E）：违法分包是指承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，或者肢解发包等违反法律规定的分包行为。单一违法分包的实际施工人就是接受违法分包的一方。

多层违法分包的实际施工人（F）：多层违法分包是指建设工程经过多次违法分包的情况，多层违法分包的实际施工人处于违法分包链条的中间或末端环节。

以上六类主体虽然在实践中都可能被称呼为实际施工人，但我国现行法律意义上的实际施工人是有限的。根据《建工案件司法解释一》第43条的规定，以及《最高法民一庭21-22年建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要》的意见，享有“法定权利”可以直接向发包人主张工程款的实际施工人主要就是2类，即上图中的实际施工人B和实际施工人E。只有这两类实际施工人才有权根据《建工案件司法解释一》第43条的规定直接向发包人或承包人主张权利。其他四种类型的实际施工人只能根据合同相对性原则向其合同相对人主张权利。

六、不同类型实际施工人所享有的权利

（一）实际施工人A（挂靠）的权利

1.向承包人主张工程款：也就是向被挂靠单位主张款项，主要依据为双方之间所签订的合同以及实际完成的工程。但需要满足一个前提，即被挂靠人从发包人处收取了工程款。否则，挂靠人与被挂靠单位之间存在借用资质的合同关系，并不是施工合同关系，现行法律并未规定被挂靠人承担支付工程款的义务或对发包人支付工程款承担连带责任。

2.发包人主张工程款：这是根据我国现行法律规定最为稳妥的行权方式。主要是基于挂靠人与发包人形成事实上的建设施工合同关系，发包人是工程款的实际给付义务主体，承担支付工程款的责任。

3.可能存在的风险：因为挂靠而与发包人签订的施工合同可能会被认定为无效，所以工程款的确定主要以施工合同无效为前提结合建设工程经验收是否合格，根据《民法典》第793条的规定确定工程价款。如果工程验收不合格，挂靠人可能无法获得相应的工程款。

（二）实际施工人B和E（单一转包和单一违法分包）的权利

1.向承包人主张工程款：基于双方之间的合同以及实际完成工程量。虽然转包和违法分包行为违反法律规定，但实际施工人与转包人或违法分包人之间仍然存在一定的债权债务关系，实际施工人可以依据合同约定和实际完成的工程量向对方主张工程款。

2.直接向发包人主张工程款：主要是基于《建工案件司法解释一》第43条的规定，发包人在欠付承包人工程款范围内承担付款责任。而发包人欠付承包人的工程款金额原则上应当由发包人举证。这一规定突破了合同相对性原则，是为了保护实际施工人的合法权益，使其能够在发包人欠付工程款的情况下直接获得救济。

3.行使代位权：这是基于《建工案件司法解释一》第44条的规定，实际施工人行使的权利本质上还是承包人对发包人的工程款支付请求权，只是代位行使，与前面所讲的直接向发包人主张工程款的权利是不一样的，《建工案件司法解释一》第43条规定的是实际施工人的法定权利，而不是代位行使的权利。实际施工人可以根据具体情况选择行使直接主张工程款的权利或代位权。

（三）实际施工人C（多层转包）、D（合法分包）、F（多层违法分包）的权利

1.实际施工人C（多层转包）和F（多层违法分包）：他们既不能像A一样向承包人主张权利，更不能像B和E一样向发包人主张权利，只能向自己的合同相对方主张权利。首先还是要遵守合同相对性的原则，发包人原则上只有向承包人付款的义务和责任，而对再下一级的转包人或分包人并没有付款的义务，因此再后面的实际施工人也只能向其直接的合同相对人主张权利。

2.实际施工人D（合法分包）：严格来说，D并不属于真正的实际施工人，而是合法的分包人，有的甚至是发包人指定分包。目前没有法律明确规定D作为合法分包人是否可以直接向发包人主张工程款，但是根据《建工案件司法解释一》第43条的规定，违法的分包人尚有权向发包人主张权利，而且根据《建工案件司法解释一》第15条的规定，因工程质量发生争议的，发包人是可以起诉分包人的。所以，根据举重以明轻以及民法权利义务相对等的原则，合法的分包人也应当可以直接起诉发包人在欠付工程范围内支付价款。湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》【湘高法（2022）102号】第26条明确：合法分包情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定起诉发包人。

七、实际施工人是否享有工程价款优先受偿权

（一）从相关法律规定角度分析，转包和违法分包中的实际施工人享有优先受偿权

《民法典》第807条规定：承包人的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定，不管是上述图中的哪一类实际施工人，都不是法律上的承包人，不能主张优先受偿。这里的承包人是指与发包人直接签订建设工程施工合同的主体，实际施工人不符合这一主体要求。

最高人民法院《建工案件司法解释一》第35条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可以根据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定，只有与发包人订立施工合同的承包人，才能主张优先受偿。而实际施工人通常都是通过名义上的承包人签订的施工合同，不属于“与发包人订立施工合同的承包人”，因此不能主张优先受偿。最高人民法院《建工案件司法解释一》第43条：实际施工人直接向发包人在欠付工程范围内主张工程款。首先，本条的“实际施工人”只限于转包和违法分包中的实际施工人 ，即图中的B和E。其次，本条未明确实际施工人是否可以主张优先受偿。根据第35条的规定，在有直接的承包人和施工合同的前提下，这两类实际施工人也不是直接与发包人签订施工合同的承包人范围，因此也不能主张优先受偿。

最高人民法院《建工案件司法解释一》第44条：实际施工人可以代位行使承包人的工程款债权，在代位诉讼中可以主张优先受偿。这里的实际施工人仍然是上图中的两类即B和E，并不包括其他类型的实际施工人，承包人与发包人签订的施工合同仍然是有效的。这里需要注意的是，实际施工人行使的并不是自己的权利，而是承包人应当行使但怠于行使的工程款债权，所以只要承包人可以依法主张优先受偿，则实际施工人在代位诉讼中也可以主张优先受偿。只是这个权利并不是实际施工人所享有的而已。

（二）挂靠/借用资质的实际施工人A是否享有优先受偿权

目前来讲是有争议的。

1.认为不享有优先受偿权：行使优先受偿权的主体应当仅限于建设工程的承包人。挂靠人并非是与发包人直接签订施工合同的承包人，其借用资质的行为违反了法律规定，因此不应享有优先受偿权。

2.认为享有优先受偿权：主要考虑发包人对挂靠是否知情，如果发包人对挂靠是明知的或者应当知道的，则认定实际施工人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人就是事实上的承包人，所以应享有优先受偿权。也有法院认为，发包人的付款义务并不因主张权利的是承包人或实际施工人而有所差别，无论发包人对挂靠是否知情，均不影响其以已完工工程的价款进行担保，也即不影响实际施工人的优先受偿权。

笔者认为：从各方当事人的真实意思出发，应当区分发包人对挂靠的事实是否知情。只有在发包人知情的情况下，才能认定发包人内心也是同意与实际施工人签订合同的，继而认可实际施工人实际上应当享有承包人应当享有的权利。但从程序上来讲，当发包人对挂靠知情时，所签订的承包合同和事实上的承包合同关系显然因违反法律强制性规定而是无效的。根据合同无效的处理规则，承包人或实际施工人所享有的不再是工程价款债权，而是要求发包人承担折价补偿的责任。而显然这种“折价补偿”不同于工程价款，不应适用优先受偿规则。因此，考虑到建设工程领域的规范化管理需要，笔者不赞成挂靠人享有工程价款优先受偿权。

（三）其他类型的实际施工人C、D、F是否享有优先受偿权

1.实际施工人C（多层转包）和F（多层违法分包）：因为本身就是违法行为的实际施工人，也未与发包人订立施工合同，是法律所禁止的行为，所以只能根据合同相对性原则向其前手转包人或分包人主张权利。他们不符合优先受偿权主体的要求，不能享有工程价款优先受偿权。

2.实际施工人D（合法分包）：因发包人对合法分包是允许的，也是可以预见的，且所有的施工合同均是有效的。为了最大程度保障合法分包人权益以及建设工程顺利交付等多方面因素，笔者认为，合法分包人也应当享有工程价款优先受偿权，但前提是工程质量验收合格，因为工程质量是工程价款支付的基础，如果工程质量不合格，即使享有优先受偿权也无实际意义。

第四部分  结 论

通过对承包人和不同类型实际施工人的工程价款优先受偿权进行辨析，我们可以得出以下结论：

不同类型的实际施工人在工程价款优先受偿权方面存在明显差异。挂靠的实际施工人A是否享有优先受偿权存在争议，需根据发包人对挂靠是否知情来判断；单一转包的实际施工人B和单一违法分包的实际施工人E在符合一定条件下可以在代位诉讼中主张优先受偿权；多层转包的实际施工人C和多层违法分包的实际施工人F不能享有工程价款优先受偿权；合法分包的实际施工人D应当享有工程价款优先受偿权，但前提是工程质量验收合格。

对于承包人而言，施工合同有效时，工程价款优先受偿权的行使取决于工程质量是否合格；施工合同无效后，不论工程质量是否合格，承包人不再根据合同享有工程价款的支付请求权，也就不能主张优先受偿权。

在司法实践中，准确理解和适用工程价款优先受偿权制度，需要综合考虑各种因素，包括实际施工人的类型、施工合同的效力、工程质量等。同时，随着建筑市场的不断发展和变化，相关法律法规也需要不断完善，以更好地平衡各方当事人的利益，维护建筑市场的健康有序发展。对于法律从业者和相关当事人来说，深入研究工程价款优先受偿权制度，准确把握其适用条件和范围，对于维护自身合法权益具有重要意义。在未来的发展中，还需进一步加强对工程价款优先受偿权制度的理论研究和实践探索，以更好地适应社会经济发展的需要。