袁先双  湖南沅澧律师事务所律师

在建设工程施工合同纠纷中，我们经常会遇到实际施工人突破合同相对性原则向发包人直接主张权利的情形，现就该情形下违法分包人的抗辩和救济，结合现有法律规定进行探讨。

一、实际施工人的身份

    实际施工人一般是无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑施工合同的承包人。实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人。实际施工人可能是有合法的合同关系，也可能是无效的合同关系。由于篇幅有限，本文仅讨论实际施工人系违法分包合同的承包人情形。

二、实际施工人向发包人主张权利的依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称施工合同解释（一））第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

    根据施工合同解释（一）第四十三条的规定，由于违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另一方起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。在违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利时，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人作为违法分包人与违法分包中承包人之间的违法分包关系。此时一般需要具有三个条件：（1）实际施工人对违法分包人享有债权，该债权系违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。（2）发包人欠付违法分包人建设工程价款。违法分包行为并不导致发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即便存在无效情形，在工程竣工验收合格的情况下，承包人有权依据民法典第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。若建设工程质量不合格导致承包人无权请求工程价款或发包人已经支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。（3）实际施工人对违法分包人享有的债权数额不得超出发包人欠付违法分包人建设工程价款，若超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。根据施工合同解释（一）第四十三条第二款的规定可以看出，该条没有表述为共同责任、补充责任或者连带责任，而是发包人直接承担支付义务。也就是说，此类案件的判决中极有可能没有承包人（第三人）的责任判项。

    施工合同解释（一）第四十四条的规定赋予实际施工人有权按照民法典的规定行使“代位权”，这并非建设工程施工合同的特殊规定，而是民法典合同编的一项制度。该条与第四十三条第二款规定有相通之处，二者都是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、违法分包人与发包人三方当事人的两个法律关系。但第四十四条并不限制欠付建设工程价款的范围，也可以是其他性质债权，如担保物权等。“本条规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，而本解释第四十三条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。”^[]可以理解为，施工合同解释（一）第四十三条的突破合同相对性与第四十四条属于同一法理。

三、违法分包的情形下实际施工人应得范围

“欠付工程款”是指发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第二款规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金······实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。^[]

本文重点讨论实际施工人应得范围，即发包人未支付的工程款是否全部属于实际施工人，违法分包人是否有权提出扣除管理费和税金等项目的抗辩。

民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

施工合同解释（一）第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

合同无效后的赔偿损失责任属于缔约过失责任，而缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益损失，即当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。实际施工人在向发包人主张未付工程价款时，应承担其依据无效合同所遭受损失的举证责任，而部分法院在审理时并未要求实际施工人承担提供损失证据的责任。虽然在无具体损失举证的情形下，法院可将合同约定的应支付工程款作为参考依据，但此处的“合同”并非发包人和违法分包人的合同，而是违法分包人和实际施工人之间签订的违法分包合同，并要考虑双方主体在此项事情中的过错大小、各自损失等情形，其主要目的是避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效更多的利益。在通常情况下，违法分包人与实际施工人签订的合同，并不会约定将发包人应支付的“所有工程款”均归实际施工人所有，而是约定扣除该项目一定比例的管理费和税金等成本费用。

1.关于管理费是否应当扣除的问题。管理费的产生是基于违法分包人作为总承包人，从事项目管理事务并产生相应开支，虽然合同无效后没有合同依据，但仍然应考虑实际发生的情况，参照整体项目中实际施工人施工部分所占份额进行计算，并在实际施工人向发包人主张工程款的案件中予以考虑，不得将此部分算作实际施工人应得部分，该部分费用的产生属于实际施工人可预见范围内的开支，即便合同无效，也不应由违法分包人全部承担。

例如在某某交通建设有限公司、某某集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案【（2021）最高法民终1205号】、四川某公司、蒲某等合同纠纷案【（2023）最高法民再256号】中，裁判思路是按照实际产生费用等证据在实际施工人应得部分予以扣除。冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷案【（2021）最高法民终983号】中甚至直接参照管理费比例予以扣除“永存建筑公司在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益。参照《项目管理目标责任书》约定，管理费由永存建筑公司从工程款中直接扣除，冷犁、蒋佳文和黄军对该部分款项不享有请求权。因此，冷犁、蒋佳文和黄军三人应得的工程款为9340591.79元（9387529.44元×99.5%）。”

2.关于税金是否应当扣除的问题。发包人系与违法分包人建立的合同关系，虽然在实际施工人主张权利时法院判决其直接向实际施工人支付工程款，但该支付行为是因特殊规定而突破合同相对性导致，且仅限实际施工人有权主张金额的范围内，并不因此改变发包人与违法分包人之间的合同关系，以及违法分包人需向发包人承担的开票义务。通常情况下，违法分包人与实际施工人在签订分包合同时，会将需要承担的开票义务以及税金标准、承担方式等进行约定，由违法分包人负责并从发包人支付的工程款中直接扣除相应成本。即便没有具体约定，违法分包人向发包人开具发票也系法定义务，该部分税费是确定会产生的成本。该部分成本在实际施工人向发包人主张的案件中，应当从实际施工人应得部分予以扣除，若不扣除，会造成违法分包人损失，使实际施工人因合同无效而受益。

例如在固原佳和房地产开发有限公司、董维东等建设工程施工合同纠纷案【(2021)最高法民再147号】中，二审法院认定“得发建设公司按工程总价款收取3.43%的税费、计取1.2%的管理费。一审在扣除300万元材料费及得发建设公司已实际扣除的税费、管理费共计115746.93元后，杨占刚、得发建设公司应付款为6027725.5元（审定价25340378元-已付款18255140元-扣除税费、管理费后的税费、管理费1057512.5元），一审认定得发建设公司仍欠付董维东工程款6979525.5元错误，应予纠正。”最高院对该部分认定标准予以维持。

在实际施工人起诉发包人的案件中，部分法院仅着重审查发包人欠付金额，而忽略了违法分包人与实际施工人之间无效合同的损失计算问题，不考虑违法分包人的成本，将发包人欠付的工程款全部认定为实际施工人的应得款项，明显超出了法律规定的范围。

四、违法分包人的诉讼地位和权利

法院判决发包人向实际施工人直接支付工程款时，违法分包人认为实际施工人应得部分超出法律规定范围损害其利益时，是否有权提起上诉？

施工合同解释（一）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。民法典第五十九条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

在此需要区分，违法分包人是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人。

从上述法条看，对当事人双方的“诉讼标的”是否有请求权，是区分属于有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人的关键。实际施工人请求发包人所支付的工程款，是依据发包人与违法分包人之间的合同，违法分包人有权要求发包人支付的款项，是基于直接合同关系享有对该工程款的独立请求权，而这个权利是基于合同产生，并不是在实际施工人与发包人诉讼案件结果之后新产生的。

在实际施工人向发包人主张权利的案件中，存在三方当事人，两个法律关系。该两个法律关系的审理与本案的处理结果均有关联，且该两种法律关系都涉及违法分包人的权利和义务处分，这实质上就是两个诉的合并，属于典型的有独立请求第三人。而无独立请求第三人，对诉讼标的本身没有权利，是依附于一方当事人，会因为案件的处理结果而产生新的权利或义务。此类案件在判决后，会导致违法分包人原有的权利和义务变化，至少其对实际施工人应得超出部分享有工程款债权具有独立请求权，该权利并不依附于诉讼的实际施工人或发包人任何一方。

另外，根据前述实际施工人起诉发包人的实质上与代位权的法理具有相通之处。不管债务人是作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，只要作为当事人参加代位权诉讼，自会对其产生相应的约束力。《民法典理解与适用》P520页载明：但若将债务人定位为无独立请求权的第三人，其请求权、上诉权等实体权利未能行使，代位权生效判决对其既判力则限于不得就债权人胜诉部分另行主张权利等有限层面。从上述论述内容看，即便是无独立请求权第三人，债务人依法享有请求权、上诉权等权利，因为无论是胜诉、败诉代位权诉讼的既判力都及于债务人。例如：在（2021）最高法民申266号代位权诉讼中，债务人一审作为第三人，二审系上诉人身份。

五、结 语

在审理“实际施工人直接起诉发包人、并把违法分包人列为第三人”这一特殊构造的案件时，法院必须把两层法律关系——“发包人与总承包人（或承包人）之间的合同关系”以及“违法分包人与实际施工人之间的转分包关系”——一并纳入审查视野，查清实际施工人应得损失的全部范围。只有当这两个层面的债权债务被同步厘清，判决才不会留下“真空地带”，也才能避免发包人给付金额与实际施工人应得金额发生错位。

一旦法院最终判令发包人直接向实际施工人支付工程款，违法分包人发现该给付数额已经侵害到其享有的合法债权份额，应立即启动上诉程序，以诉讼手段坚决捍卫自身权益。

^[] 《最高人民法院新建设工程司法解释（一）理解与适用》P452页

^[] 《最高人民法院新建设工程司法解释（一）理解与适用》P448-449页