郭跃超  湖南沅澧律师事务所律师

摘 要

在违法分包、转包和个人挂靠等用工形态中，劳动者与承包人或者被挂靠单位之间可能不成立劳动关系，但仍可被认定为工伤，并由相应单位承担工伤保险责任。但对于此种情形下的七至十级伤残职工能否取得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（以下简称“两项一次性待遇”）的问题，司法实践中存在严重分歧。该问题不能简单以《工伤保险条例》第三十七条所称劳动、聘用合同解除或终止的字面事实作出否定判断，也不能必然以工伤待遇的保障目的径直替代法规明文规定的支付条件。本文结合现行法律规定和司法实践中的不同观点，探讨以“工伤保险责任关系的终结”作为在无劳动关系案件中替代劳动合同解除或终止的功能性事实，并对相关待遇项目、结算时点、计发基数等问题提出一些建议。

关键词：工伤待遇  劳动关系解除或终止  一次性工伤医疗补助金

一次性伤残就业补助金  

引 言

国务院《工伤保险条例》第三十七条明确规定了在“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的”情况下，支付“一次性伤残就业补助金”和“一次性工伤医疗补助金”的条件为“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……”各省的实施办法或条例亦在此基础上细化了支付条件与计算标准，如《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《广东省工伤保险条例》第三十二条等。但该类规定均以劳动关系存续为通常制度背景。然而，在违法分包、转包及个人挂靠等场景中，劳动者与具备合法经营资格的承包人或被挂靠单位之间常被确认不存在劳动关系，但后者仍可能承担用工主体责任或工伤保险责任。由此，便衍生出现了其他问题，即：此类已被确认不存在劳动关系但被认定为工伤的情形中，责任单位是否应该承担两项一次性待遇？如应承担，该两项一次性待遇的给付条件如何在无劳动关系情形中实现？给付金额应如何计算？对于该类问题，司法实践中观点不一，由此导致工伤保险责任单位与劳动者之间矛盾增加，双方深陷讼累。

本文仅限于讨论前文所述争议内容，对于已参加工伤保险、超龄人员、一次性伤残补助金等问题，因适用规则不同，不在本文展开。

正 文

一、劳动关系与一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的关联

（一）“解除或终止劳动关系”对支付两项一次性待遇的影响

《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从文义上看，立法者将该两项一次性待遇的支付与劳动关系的解除或终止直接挂钩，劳动关系是否解除或终止构成了该两项一次性待遇请求权成立的要件事实。

此外，各省的规定在表述上虽略有差异但实质相同，均将劳动（聘用）关系的解除或终止作为支付两项一次性待遇的条件。

不仅如此，“解除或终止劳动关系”还是计算该两项一次性待遇金额的基准时点。无论是前述国务院《工伤保险条例》还是各省规定，均明确了以“终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时”的本人工资作为计发基数，或者以“解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资”为基数。这意味着立法者不仅将劳动关系的解除或终止作为两项一次性待遇的支付前提，还将其作为待遇核算的结算节点。

（二）无劳动关系情形下获得两项一次性待遇的困境

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一、二条已明确规定了承包人、被挂靠单位等主体在特定情形下承担“认定工伤后的工伤保险待遇等责任”的内容。从前述司法解释可以反映，即使是违法转包或分包、挂靠经营等难以认定劳动关系的情况下，具备合法经营资格的承包人、具备合法经营资格的被挂靠单位在一定情形下也可以被确认为“工伤保险责任单位”进而承担劳动者的工伤保险待遇。而从工伤待遇的本身来看，包含一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金在内的各项工伤待遇，是对劳动者因工负伤导致就业能力损失的补偿和工伤治疗费用的一定程度保障。但是，与以劳动关系为内核的一般工伤待遇体系形成鲜明对比的是，前述特殊用工情形下的工伤保险责任承担制度，恰恰是在不存在劳动关系的前提下运行的。在该等情形下，实际用工的个人或组织因不具备用工主体资格，无法与劳动者建立法定劳动关系。但该类劳动者在为该个人或组织提供劳动过程中遭受事故伤害的风险，与一般劳动关系中的伤害风险并无本质区别。若因欠缺劳动关系而完全排除工伤保障，将严重违背工伤保险的风险分担与社会保护宗旨。因此，前述司法解释通过拟制方式，将工伤保险责任赋予具有资质的承包方或被挂靠方。

然而，问题随之而来：相关规定中虽明确了前述特殊用工情形下“承担工伤保险待遇等责任”的内容，但却并未进一步逐项规定每一种待遇的支付条件。现实中，认定工伤待遇支付标准和条件的仍是国务院《工伤保险条例》及各省的细化规定。而该类规定中，并没有区分“存在劳动关系”和“不存在劳动关系”的待遇支付情形，均是按存在劳动关系进行规定。从该类规定中的“承担工伤保险责任”的文义来看，既不能直接推导出必然包含了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金这两项一次性待遇，但同样，也难以仅仅依据因没有可解除、终止的劳动合同，就把该两项一次性待遇完全排除在“工伤保险责任单位”的责任范围外。由此，站在不同立场，便产生了如下疑问：“工伤保险责任”的范围是否等同于用人单位在劳动关系中所应承担的全部工伤待遇？抑或仅包括医疗费用、一次性伤残补助等与劳动关系存续状态无关的其他待遇？最高人民法院在明知此等情形下并无可解除或终止之劳动关系但仍不进一步解释，是否已包含了将该两项一次性待遇排除在外的涵义？对此，国务院《工伤保险条例》和前述司法解释均未作出明确回答。正是这一规范空白，为现行的司法裁判的巨大分歧埋下了伏笔。

二、司法实践中的巨大分歧

在实务中，当已被确认不存在劳动关系的工伤职工向责任单位主张工伤待遇时，责任单位通常以“双方不存在劳动关系，故不存在解除或终止劳动关系的情形”为由，拒绝支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，部分单位甚至会一并拒绝支付停工留薪期工资。而对于工伤职工而言，当然希望获得全部各项待遇，包括该两项一次性待遇。由此，基于该等矛盾引发了大量仲裁、一审、二审乃至再审案件，工伤案件各方均投入巨大诉讼成本。

此外，不仅工伤职工与责任单位之间因立场相对而产生激烈矛盾，司法实践中亦形成了两类截然相反的裁判观点，具体表现为：

（一）严格按现行《工伤保险条例》第三十七条等规定的文义理解进行裁判。

第一类裁判思路认为“解除或终止劳动关系”是支付两项一次性待遇不可或缺的前提，认为劳动者与承担工伤保险责任的单位双方既已被确认不存在劳动关系，即不具备该两项一次性待遇的给付条件。此立场在各地高级人民法院的裁判中均有一定体现。

例如，安徽省高级人民法院（2020）皖民申3936号民事裁定书指出：“依据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均以职工与用人单位终止或解除劳动关系为前提。本案中，原审判决已经查明章某某与国某公司无劳动关系，因此章某某并不符合享有上述待遇的前提条件。”重庆市高级人民法院（2018）渝民申2031号民事裁定书亦认为：“虽然被申请人与申请人之间不存在劳动关系，但是被申请人违反法律规定将其承包的建筑工程转包给无用工主体资格的自然人……应当承担用工主体责任。一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付。因申请人与被申请人并无劳动关系，申请人要求被申请人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据。”广东省高级人民法院（2020）粤民申12737号民事裁定书也明确：“工伤保险责任范围与工伤保险待遇、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费均是基于受伤员工与用人单位存在劳动关系的情况下，由用人单位承担的工伤待遇。……孟某某向星某装饰公司主张停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费等属于用人单位应当向受工伤劳动者支付的工伤待遇于法无据。”

从该类案例来看，该种裁判思路的优势在于严格遵循法条文义，忠实于国务院《工伤保险条例》第三十七条的明文表述，裁判标准清晰、可预期性强，但弊端亦显而易见：此类裁判将导致无劳动关系情形下的工伤职工相比有劳动关系者获得明显更少的待遇，造成保护力度的巨大落差，也没有充分解决违法用工责任主体与合法用人单位之间的责任失衡问题。

（二）从《工伤保险条例》的立法本意、工伤待遇的社会保障性等角度进行裁判。

第二类裁判思路则更注重工伤待遇的社会保障功能，坚持以工伤保险待遇的保障功能和用工主体责任为基础，认为只要认定为工伤，就应获得全部法定工伤待遇，包含两项一次性待遇，认为工伤职工所应获得的工伤待遇不应因欠缺劳动关系而减损。持此观点的案例亦大量存在，简要例举如下：

贵州省高级人民法院（2024）黔民申7846号民事裁定书认定：“……某某建筑公司将涉案工地之劳务分包给不具备用工主体资格自然人黄某伟……承担用工主体责任即工伤保险责任。同时，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇范畴，原判决参照该规定认定越某仙的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当。”北京市高级人民法院（2022）京民申1837号民事裁定书载明：“首迁公司违反法律、法规规定将业务转包给不具备用工主体资格的钱某，刘某某……因工受伤，首迁公司为承担工伤保险责任的单位，应依照《工伤保险条例》规定向刘某某支付其应享有的工伤保险待遇。……一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费和医疗费等均属于其应享有的工伤保险待遇，亦属于首迁公司应当承担工伤保险责任的范围。首迁公司以与刘某某之间不存在劳动关系为由主张不应承担上述给付义务，缺乏法律依据。”湖南省高级人民法院（2020）湘民申1269号民事裁定书同样支持了该两项待遇，认为原审根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》认定工伤职工享有全部工伤待遇“有事实和法律依据”。

该类裁判思路较好地维护了工伤职工的权益，更多的体现了工伤保险的保障功能，能够避免同一伤残后果却因用工形式不同而出现过大保障落差。但仔细研究该类裁判文书可知，该类裁判大部分说理相对简略，对《工伤保险条例》第三十七条中规定的“劳动关系解除或终止”前提未作充分回应，也未充分说明用以替代“劳动关系解除或终止”的具体法律事实，对计算待遇的基准时点以及计发基数的规范来源亦均未明确说明，法理上的说服力明显欠缺，笼统且模糊，实难以令人信服。

三、制度完善建议

从工伤待遇的制度功能角度说，工伤待遇的设置目的必然包含了保障工伤职工及时救治与经济补偿、促进事故预防与职业康复等。具体到两项一次性待遇，则其中一次性工伤医疗补助金主要对应伤残职工医疗保障的现实需要，而一次性伤残就业补助金则着眼于工伤职工劳动能力的减损对再就业能力的影响。

从《工伤保险条例》及各省关于两项一次性待遇领取条件的文义表面上看，该两项待遇均以劳动关系的终结为通常结算节点，似乎与劳动关系的解除或终止密不可分。但从《工伤保险条例》第三十七条第二项中所明确的“解除或终止劳动关系”的制度功能角度来看，该规定亦包含了工伤保险关系终结作为支付两项一次性待遇的含义，而非仅对“劳动合同”的本身进行评价。因此，笔者认为，《工伤保险条例》第三十七条第二项中的“劳动关系的解除或终止”可被理解为：劳动者不再在原用工安排下持续提供劳动，工伤保险责任进入一次性清算支付阶段。该理解既保留了原法条中的对两项一次性待遇的支付逻辑，也可避免工伤保险责任单位通过违法用工、否认劳动关系而取得比合法用工更有利的结果。

从另一角度讲，本文前述之法官裁判思路的巨大分歧，明显并非单纯的价值取向的对立，而是缘于现行法律规定在以下三个方面并不明晰：第一，工伤保险责任主体规定中的“工伤保险待遇”，是否必然包括两项一次性待遇？第二，无劳动关系时何种法律事实可以替代“劳动关系解除或终止”这一支付条件？第三，地方细化规定中以劳动关系解除或终止时的本人工资或缴费工资为基准的计算方法，在无劳动关系案件中如何落地？任何裁判文书，只有在同时充分合理回答了前面这三个问题时，裁判说理才具备说服力，才会得到各方认可。而解决目前裁判思路分歧的当务之急，是尽快完善、修订现行规定，以统一裁判尺度，减少矛盾纷争。

基于此客观实际，笔者建议，应逐步通过由最高人民法院发布指导性案例、在各省的实施办法中先行明确、通过修订《工伤保险条例》第三十七条或增设专门条款等方式，完善以下内容：

（一）明确各类工伤待遇范围，将两项一次性待遇明确纳入各类工伤保险责任。

由于现行法律法规中并未明确在不存在劳动关系的工伤案件中排除两项一次性待遇，而且，若工伤保险责任单位可凭借其与劳动者之间不存在劳动关系而免除该部分责任，则将给社会大众造成“违法用工反而获得责任减轻”的不良影响，此明显与工伤保险责任主体制度的风险归责逻辑不符。由此，建议结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一、二条的最新表述，明确规定前述两项一次性待遇在不存在劳动关系的工伤案件中亦属于应支持的待遇范围之内，以消除工伤案件中的待遇项目范围之争议。

（二）明确两项一次性待遇支付结算时点，建议考虑以实际用工安排和工伤保险责任关系终结为判断依据。

结合前文所述内容，为破解在不存在劳动关系时启动两项一次性待遇支付结算时点的困局，笔者建议可综合考虑以下情形之一作为支付时点依据：发生工伤的实际用工安排已结束；工伤职工明确表示不再在该用工安排下提供劳动；工伤保险责任单位已无继续安排其工作的事实基础，等等。在事实认定方面，可综合考虑工伤职工最后实际工作日、项目完工或退场记录、责任单位的书面通知、劳动者提出待遇请求的意思表示以及工伤认定、伤残鉴定程序进度等方面来判断。在此情况下，法院在进行裁判时，可不再仅局限于审查劳动关系是否解除或终止，而可以转而审查前述任一支付时点事实是否成立。这种方式既能回应《工伤保险条例》第三十七条之条文文义，也有利于避免将用工主体责任不当地等同于完整劳动关系。

（三）明确两项一次性待遇计发基数的计算方式。

由于不存在劳动关系的工伤案件中，不存在解除、终止前工伤职工的缴费工资或月平均工资的产生基础，因此，不能机械套用地方的工伤保险条例或实施细则。此处的工资基数宜以实际提供劳动的连续期间为依据，而非在无劳动关系情形下强行或“酌情”虚拟为“劳动关系解除或终止前十二个月”。至于对实际提供劳动的连续期间的工资的认定，仍可按现行司法实践中普遍做法，如：能反映工伤职工持续提供劳动期间的真实收入水平的如银行流水或记工结算单等可靠证据、当地行业工资标准、当地社平工资等等。

结 语

近年有关工伤保险待遇的仲裁和诉讼大量存在，此一方面加重了工伤职工和工伤保险责任单位的诉讼负担，同时也占用了较多的司法资源。目前的法律法规对于不存在劳动关系情况下的工伤责任主体已有明确规定，但对于该情形下的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金两项一次性待遇的支付条件与支付基数规则方面的规定则仍存不足，仍需要进一步明确并与现行法律法规进行精细化衔接。此既可以统一裁判尺度，避免继续出现对同类案件作出截然相反的裁判结果的情形，又可使得工伤职工和责任单位双方在工伤事故处理过程中对工伤待遇有更加清楚的预期，避免此类问题反复争讼