郭延强  湖南沅澧律师事务所

引言：高墙内的法理深渊与人性幽暗

某监狱管理人员收受犯人亲属贿赂，随后通过伪造材料或隐瞒事实为犯人报请减刑。案发后，辩护人主张：受贿既遂后，行为人为掩盖受贿或兑现承诺，不得不实施渎职行为，已经丧失“期待可能性”，不应再单独追究渎职罪。这一抗辩是否成立？

在刑事法治的宏大叙事中，刑法不仅是对已然犯罪的惩罚工具，更是衡量人类行为自由与道德责任的精密天平。在这架天平的深处，隐藏着一个极具哲学意味与司法实践价值的理论——期待可能性理论。该理论发轫于对人性弱点的悲悯与理解，其核心要义在于“法不强人所难”。当行为人处于某种极其特殊的客观情境下，法律是否能够期待他放弃违法行为而选择合法行为？如果缺乏这种期待的可能性，即便行为在形式上符合犯罪构成要件，在实质上也应阻却或减轻其刑事责任。这一理论在刑法教义学中犹如一道微光，照亮了机械适用法条背后的幽暗人性。目前，期待可能性理论虽非中国刑法的明文规定，但作为责任论的重要组成部分，在刑法教义学中已被广泛接受，对刑事司法实践具有指导意义。

然而，当我们将目光投向高墙之内，聚焦于监狱管理人员这一特殊主体时，期待可能性理论却遭遇了前所未有的法理挑战。监狱作为国家刑罚执行机关，其管理人员掌握着罪犯减刑、假释、暂予监外执行等关乎罪犯切身自由的重大权力。在近年来曝光的一系列司法腐败案件中，我们屡屡看到这样的典型场景：监狱管理人员利用职务之便，收受罪犯或其家属的贿赂，进而利用手中的权力，通过伪造立功材料、篡改考核记录、隐瞒相关违法行为、违规提请减刑等方式，为罪犯谋取非法利益。从孙小果案到郭文思减刑案，这些触目惊心的真实案例，不仅严重践踏了司法公正的底线，更将刑法理论推向了极致的拷问：当受贿与渎职交织，当权钱交易与徇私舞弊互为表里，我们还能否以“期待可能性”为由，为这些身披制服的犯罪者寻找脱罪或轻罚的借口？

在这一类案件中，监狱管理人员往往实施了两个紧密相连的行为：一是收受贿赂（前行为），二是利用职权徇私舞弊为行贿人办理减刑、假释（后行为）。这两个行为在时间上具有连续性，在主观上具有牵连性，在客观上具有因果性。面对这种“为了后行为（徇私舞弊减刑）而实施前行为（受贿）”的复杂形态，司法实践与刑法理论必须进行深度的剖析。如果简单地以牵连犯从一重处断，或者以缺乏期待可能性为由对渎职行为予以宽宥，无疑是对国家刑罚执行秩序的严重破坏；但如果无视行为人主观恶性的演变与客观行为的独立性，机械地予以数罪并罚，又似乎面临着法理逻辑上的诘问。

本文旨在以期待可能性理论为切入点，结合近年来发生的真实司法判例，对监狱管理人员受贿并徇私舞弊减刑、假释的数罪并罚问题进行深度剖析。我们将沿着“初始之问---场景切入---逻辑推演---触及死角---终极死结”的逻辑脉络，层层剥茧，试图在法理与情理、惩罚与宽宥之间，寻找刑法对这一复杂犯罪形态的最终回应。这不仅是对具体法律适用问题的探讨，更是对高墙之内人性幽暗与法治底线的深刻反思。

一、初始之问：对“后行为（徇私舞弊减刑）”有没有期待可能性？

期待可能性理论的滥觞，可以追溯到1897年德国著名的“癖马案”。在该案中，被告人在明知马匹有以尾巴绕住缰绳并导致失控伤人的恶癖的情况下，依然受雇驾驶该马车，最终导致马匹失控撞伤行人。德国帝国法院撤销了原审有罪判决并发回重审，理由是：原审未充分考量被告人的主观处境（害怕失业），虽然被告人预见到了危险，但考虑到他若拒绝驾驶可能会失去工作、陷入生存困境，法律不能期待他为了遵守交通规则而牺牲自己的生计。该案在判决理由中提出了法律能否期待行为人牺牲生计而选择合法行为的问题，奠定了期待可能性理论的基础，即责任的本质不仅在于心理上的故意或过失，更在于规范上的可谴责性。

将这一理论平移至监狱管理人员受贿并徇私舞弊减刑的案件中，我们首先需要面对一个“初始之问”：当监狱管理人员收受了贿赂之后，对于随之而来的“后行为（即徇私舞弊减刑、假释）”，法律是否还有期待其实施合法行为的可能性？

在刑法理论中，受贿行为与渎职行为之间往往呈现出牵连犯的形态。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。在监狱管理人员的犯罪场景中，“前行为（受贿）”往往是为了实现“后行为（徇私舞弊减刑）”的对价，或者说，“后行为（徇私舞弊减刑）”是“前行为（受贿）”的自然延伸与结果兑现。在这种“为了后行为（徇私舞弊减刑）而实施前行为（受贿）”的牵连关系中，行为人的主观恶性是连贯的，其行为选择也是高度定向的。

以江苏省海安县人民法院审理的施健案为例。被告人施健作为监狱管理人员，在收受他人财物后，利用职务便利，为不符合条件的罪犯办理减刑、假释。2014年7月29日，法院以受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪对其数罪并罚，判处有期徒刑五年。在施健案的逻辑链条中，受贿是起因，徇私舞弊减刑是结果。当施健伸手接下贿赂的那一刻，他实际上已经在心理上完成了对后续渎职行为的“承诺”。

从期待可能性的视角来看，此时对“后行为（徇私舞弊减刑）”的期待可能性已经降至冰点，甚至完全丧失。为什么？因为期待可能性的前提是行为人拥有“合法行为的选项”。但在权钱交易的闭环中，一旦受贿既遂，行为人为了掩盖受贿事实、兑现权钱交易的承诺，其后续的渎职行为便成为一种“高概率的附随行为”。如果他在收钱后拒绝为行贿人办理减刑，不仅违背了双方的“默契”，更可能面临行贿人的举报与反噬。因此，在受贿既遂的节点上，法律很难再期待一个已经深陷腐败泥潭的监狱管理人员能够“出淤泥而不染”，坚持原则不予违规减刑。

然而，这是否意味着我们可以据此免除或减轻其对“后行为（徇私舞弊减刑）”的刑事责任？答案显然是否定的。根据刑法理论，期待可能性的其中一个判断标准是“行为人标准说”，即判断行为当时行为人是否具有实施合法行为的可能性。在受贿既遂的时点，行为人确实处于“拿了钱不得不办事”的困境，但该困境是行为人主动受贿行为所自我创设的，而非外部强加的。自己招致的危险状态，不能作为期待可能性抗辩的事由。

期待可能性理论虽然在责任阶层具有出罪或减责的功能，但它绝非腐败分子逃避惩罚的“免死金牌”。在刑法评价中，我们不能将视线仅仅局限于“后行为（徇私舞弊减刑）”发生时的瞬间心理状态，而必须将“前行为（受贿）”与“后行为（徇私舞弊减刑）”作为一个整体进行规范评价。施健在收受贿赂时，完全具备期待可能性——他本可以严词拒绝，本可以依法履职。正是他在具备期待可能性的初始节点上，主动选择了放弃合法行为，才导致了后续一系列连锁反应的发生。因此，后续“后行为（徇私舞弊减刑）”中期待可能性的丧失，本质上是行为人先前自由选择（受贿）所导致的“自我创设的风险”。刑法对这种自我创设风险的惩罚，恰恰是对期待可能性理论的正确适用，而非背离。

二、场景切入：监狱管理人员是否构成两罪并应当数罪并罚？

在厘清了期待可能性在牵连行为中的理论定位后，我们必须将目光转向更为具体的司法适用场景：监狱管理人员的受贿行为与徇私舞弊减刑、假释行为，究竟应当评价为一罪还是数罪？

这一问题的核心，在于对法益侵害独立性的判断。刑法分则设立不同的罪名，其底层逻辑在于保护不同的法益。受贿罪规定于《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，其保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性与廉洁性；而徇私舞弊减刑、假释罪规定于第四百零一条，其保护的法益是国家刑罚执行机关的正常活动以及司法公正。当监狱管理人员既收受贿赂又违规办理减刑时，他实际上同时侵犯了两种截然不同且同等重要的法益。受贿行为破坏了公职人员的廉洁底线，而徇私舞弊行为则直接撕裂了刑罚执行的公平正义，让本应在高墙内接受改造的罪犯非法重获自由，对社会公众的安全感与对法治的信仰造成了双重打击。

针对这种侵犯多重法益的行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条作出了明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”这一司法解释从规范层面彻底堵死了以牵连犯“从一重处断”的退路，确立了数罪并罚的裁判规则。其背后的法理依据正是法益侵害的独立性：受贿是“权钱交易”，渎职是“权力滥用”，两者虽然在事实上存在牵连，但在规范评价上必须分别独立进行谴责。

需要特别指出的是，上述司法解释中的“刑法另有规定”这一但书，其主要指向是刑法第三百九十九条第四款。在2015年《刑法修正案（九）》之前，该条款规定司法工作人员收受贿赂且有前三款行为（徇私枉法罪、民事/行政枉法裁判罪、执行判决/裁定失职罪及滥用职权罪），同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即“从一重处断”。然而，徇私舞弊减刑、假释罪规定在第四百零一条，并不在第三百九十九条第四款的射程范围之内，因此一直适用数罪并罚的规则。2015年修法后，第三百九十九条第四款也改为数罪并罚，进一步说明立法趋势与本文立场的一致性：对司法工作人员受贿并渎职的行为，数罪并罚是基本原则，从一重处断只是特定历史时期的特殊例外。

广西壮族自治区融安县人民法院审理的黄波案，以及湖北省襄阳市襄州区人民法院审理的李正贵案，为这一司法解释的适用提供了生动的实证注脚。在黄波案（案号：（2021）桂0224刑初113号）中，被告人黄波作为监狱管理人员，犯受贿罪被判处有期徒刑三年并处罚金二十万元；犯徇私舞弊减刑罪被判处有期徒刑一年六个月。法院最终数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。同样，在李正贵案（案号：（2018）鄂0607刑初209号）中，李正贵犯受贿罪被判处有期徒刑三年六个月并处罚金二十万元；犯徇私舞弊减刑、假释罪被判处有期徒刑二年。法院合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

从黄波案与李正贵案的判决细节中，我们可以清晰地看到司法机关在处理此类案件时的坚定立场：受贿的数额与情节，决定了受贿罪的刑罚；徇私舞弊减刑、假释的次数、后果及社会影响，决定了渎职罪的刑罚。两者互不吸收，互不包容。即便在客观上，徇私舞弊是受贿的“对价”，但在法律评价上，这绝不是“一个行为触犯数个罪名”的想象竞合，也不是“手段与目的”的牵连犯，而是两个独立的行为、两次独立的法益侵害、两个独立的犯罪故意。

在这一场景切入中，期待可能性理论再次被验证了其适用边界。我们不能因为黄波、李正贵在实施徇私舞弊行为时，主观上是为了“兑现”受贿的承诺，就认为其对渎职行为缺乏期待可能性从而不予并罚。相反，正是因为他们在拥有合法履职期待可能性的前提下，选择了受贿，并在受贿后继续选择了渎职，这种“双重背叛”才使得数罪并罚具备了充分的正当性。数罪并罚不仅是对法益侵害的等量报复，更是对监狱管理人员这一特殊主体“知法犯法、执法违法”双重恶性的严厉否定。

三、逻辑推演：监狱管理人员的第二个行为有期待可能性吗？

在确立了数罪并罚的裁判规则后，刑法理论界与实务界依然面临着一个深层次的逻辑推演难题：当我们把目光单独聚焦于“后行为（徇私舞弊减刑）”（即徇私舞弊减刑、假释行为）时，该行为本身是否具备期待可能性？这一追问，直接关系到对渎职行为独立定罪的正当性基础。

在刑法教义学中，有一个与期待可能性密切相关的概念——“不可罚的事后行为”。所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯中，行为人在完成主要犯罪后，为了确保或利用犯罪成果而实施的、通常伴随发生的行为。例如，盗窃犯在窃取财物后予以销赃，销赃行为虽然形式上符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，但由于其缺乏独立的法益侵害性，且已被前行为（盗窃罪）所吸收，故不再单独定罪处罚。

那么，监狱管理人员在受贿后实施的徇私舞弊减刑行为，是否属于“不可罚的事后行为”？答案是否定的。销赃行为之所以不可罚，是因为它仅仅是对前行为所侵害法益的延续与利用，没有造成新的法益侵害。然而，徇私舞弊减刑行为绝非如此。当监狱管理人员为了兑现受贿承诺而篡改考核记录、隐瞒相关事实、伪造立功材料时，他不仅是在利用受贿所得，更是在积极地、能动地制造新的法益侵害——他破坏了刑罚执行的严肃性，放纵了罪犯，损害了司法公信力。这种行为具有完全独立的违法性与有责性，绝非受贿行为的自然延伸或附随结果。

从期待可能性的规范评价来看，徇私舞弊减刑行为完全具备期待可能性。期待可能性的判断标准，应当以行为人实施行为时的客观情境与主观能力为基准。在黄波案、李正贵案以及安徽九成监狱张某甲案中，这些监狱管理人员在提请、审批减刑假释的各个环节中，均拥有明确的法律授权与程序规范。他们完全有能力、也有义务按照法定条件进行审核。徇私舞弊并非一种“迫不得已”的选择，而是一种“积极追求”的滥用。

以安徽省黄山市屯溪区人民法院审理的张某甲案（案号：（2015）屯刑初字第00128号）为例。黄山市屯溪区人民检察院指控被告人张某甲犯受贿罪、徇私舞弊减刑罪，法院依法对其数罪并罚。在张某甲的行为逻辑中，徇私舞弊减刑是一个需要耗费精力、承担风险、主动实施的行为。他需要伪造材料、疏通关系、规避审查，这一系列动作充分证明了其在实施“后行为（徇私舞弊减刑）”时，具有完全的意志自由与行为选择权。

既然具有行为选择权，法律自然可以期待他选择合法行为。他本可以如实审核、依法驳回不符合条件的减刑申请；他本可以在发现行贿人企图违规减刑时，主动向纪检监察部门报告。行为人在伪造材料时存在多个时间节点可以中止违法行为，但他没有。他选择了滥用职权，选择了徇私舞弊。其选择继续造假属于主动行为，具备独立违法性，不适用期待可能性理论。因此，监狱管理人员的第二个行为（徇私舞弊减刑）不仅具有独立的可罚性，而且完全具备期待可能性。对其单独定罪并予以数罪并罚，在法理上无懈可击，在逻辑上自洽圆满。

四、触及死角：能期待他在减刑行为中披露自己的受贿行为吗？

在完成了对数罪并罚正当性的论证后，我们的法理探讨将触及一个更为幽深、也更为敏感的“死角”：在监狱管理人员实施徇私舞弊减刑行为的过程中，我们能否期待他主动披露自己的受贿事实？

这一问题之所以成为“死角”，是因为它触及了现代刑事法治的一项基本原则——“反对强迫自证其罪”。在徇私舞弊减刑的现场，行为人面临着极端的心理冲突：如果依法履职、拒绝违规减刑，则受贿事实可能暴露；如果继续徇私舞弊、兑现承诺，则渎职行为进一步加深。在这种两难境地中，“法不强人所难”的原则似乎为行为人提供了一丝喘息的空间：既然法律不能期待一个人主动自证其罪，那么他为了掩盖受贿而实施的渎职行为，是否应当被视为缺乏期待可能性，从而在责任评价上予以宽宥？

这种观点在理论上具有一定的迷惑性，但在实践中是极其危险的。首先，“反对强迫自证其罪”是一项程序法上的权利保障原则，旨在防止公权力通过刑讯逼供等非法手段获取口供，它绝不意味着实体法上可以据此免除犯罪分子的刑事责任。期待可能性理论关注的是“合法行为的可能性”，而非“自证其罪的可能性”。法律期待监狱管理人员在面临诱惑时选择“依法履职”，而不是期待他选择“自首坦白”。依法履职是合法行为，自证其罪是放弃防御权利，两者不能混为一谈。

其次，如果我们将“不能期待自证其罪”作为免除渎职责任的理由，将导致一个荒谬的逻辑悖论：任何以掩盖前罪为目的的后罪，都将因为缺乏期待可能性而被免责。这意味着，贪污犯为了掩盖贪污而洗钱的行为、杀人犯为了掩盖杀人而毁尸灭迹的行为，都可以援引“不能期待自证其罪”而逃避惩罚。这显然违背了刑法的基本常识与正义直觉。

更为重要的是，在监狱管理人员受贿并徇私舞弊减刑的案件中，其徇私舞弊行为并非单纯的“消极隐瞒”，而是“积极造假”。他不是在沉默中掩盖受贿，而是在伪造材料、篡改记录、滥用职权中推进渎职。这种积极的造假行为，已经远远超出了“不自证其罪”的防御范畴，构成了对国家刑罚执行秩序的全新侵害。

因此，在触及这一法理死角时，我们必须坚定地划定边界：法律不强人所难，但法律绝不纵容人以“难”为借口去实施新的犯罪。不能期待监狱管理人员在减刑行为中披露自己的受贿行为，但这绝不意味着可以期待或允许他通过徇私舞弊来掩盖受贿。前者是权利保障，后者是犯罪实施。刑法对徇私舞弊减刑罪的惩罚，惩罚的不是他“没有自首”，而是他“积极造假”。这一界限的厘清，确保了期待可能性理论在反腐败斗争中不会被异化为腐败分子的保护伞。

五、终极死结：披露行贿是合法减刑的唯一否定因素，如何破局？

在经历了前述层层递进的法理剖析后，我们终于来到了本文最核心、也最为纠结的“终极死结”：在监狱管理人员受贿并徇私舞弊减刑的案件中，“披露行贿”往往成为“合法减刑”的唯一否定因素。换言之，只要他不披露受贿，他就必须通过徇私舞弊来维持“合法减刑”的假象；一旦他披露了受贿，减刑的合法性基础便随之崩塌。在这种“非此即彼”的绝境中，我们如何破局？如何论证数罪并罚的底层逻辑？

要破解这一死结，我们必须引入“时间节点”与“行为选择权”两个关键概念。期待可能性的判断，绝不能脱离行为发生的具体时间节点。在监狱管理人员的犯罪过程中，存在着一个至关重要的“分水岭”——即收受贿赂的时刻。在收受贿赂之前，行为人拥有完整的行为选择权：他可以拒绝贿赂，依法履职；他可以接受监督，廉洁奉公。在这个时间节点上，法律对他有着百分之百的期待可能性。

然而，一旦他伸手收受了贿赂，这个“分水岭”便宣告形成。在此之后，他为了兑现权钱交易的承诺，确实面临着“合法减刑”与“披露受贿”之间的两难。但请注意，这种两难境地，并非法律强加于他的，而是他通过先前的自由选择（受贿）自我创设的。刑法理论中有一个重要的原则：自我创设的风险，不能成为减免责任的理由。就像一个人“持枪抢银行”，在抢劫过程中，他面临着“不开枪可能被保安制服”与“开枪可能致人伤亡”的两难，但我们绝不能以“不能期待他不开枪”为由免除其抢劫致人伤亡的责任。因为这种两难，是他持枪抢劫这一先行行为所必然导致的。

同理，监狱管理人员在受贿后面临的“减刑困境”，正是其受贿行为的必然产物。法律对他的期待，并不是要求他在受贿后，而是要求他在受贿的“分水岭”之前“拒绝受贿以求合法履职”。他放弃了“分水岭”前一个选择，就必须为后一个选择承担全部的法律后果。

这就是数罪并罚的底层逻辑：受贿罪，惩罚的是他在“分水岭”之前放弃合法选择的背叛；徇私舞弊减刑罪，惩罚的是他在“分水岭”之后积极实施造假渎职的滥用。两罪并罚，不是对同一个行为的双重评价，而是对两个不同时间节点、两次独立选择、两种独立法益侵害的全面清算。

通过“持枪抢银行”的类比，我们可以清晰地看到：刑法的终极目的，不是要求犯罪分子在犯罪过程中做出“次优选择”（如抢劫时不开枪、渎职时不自首），而是要求他们在犯罪的起点就做出“唯一合法选择”（不抢劫、不受贿）。当行为人背离了这一起点，他便失去了在后续环节中主张“期待可能性”的资格。这一破局之道，不仅化解了法理上的死结，更彰显了刑法对司法腐败“零容忍”的坚定立场。

结语：刑法的最终回应与司法底线

综上所述，当“期待可能性”理论遭遇监狱管理人员“受贿与渎职”的数罪并罚问题时，刑法给出了清晰而坚定的最终回应。从施健案、黄波案、李正贵案到张某甲案，一系列真实判例不仅印证了数罪并罚的司法实践，更在法理层面完成了对期待可能性理论的边界厘清与逻辑重构。

我们承认，在受贿既遂后的徇私舞弊环节，行为人确实面临着“披露受贿则减刑非法，不披露则渎职加深”的心理困境。但刑法绝不因此而退让。因为这种困境是行为人自我创设的，法律对他的期待，始终锚定在受贿之前的那个“分水岭”上。数罪并罚的底层逻辑，是对两次独立选择、双重法益侵害的全面否定。法律不强人所难，但法律绝不宽恕那些主动放弃合法选择、继而以渎职掩盖腐败的“双重背叛者”。

刑法的极致拷问，最终指向的是法治的信仰与制度的完善。只有当刑罚的利剑与制度的牢笼共同发力，我们才能真正守护住司法公正的底线，让高墙之内不再有法理的深渊，让人性的幽暗在法治的光芒下无所遁形。这，既是刑法理论的使命，更是法治中国的庄严承诺。